Category: Direito do Trabalho

Igualdade e doméstica: direitos consagrados desde 1988

Por , 15 de Abril de 2014 4:49 pm

Igualdade e doméstica: direitos consagrados desde 1988

 

Sumário: 1. Introdução. 2. Da igualdade e dos direitos trabalhistas fundamentais. 3. Dos direitos infraconstitucionais dos domésticos. Da igualdade de tratamento. 4. Da jornada de trabalho. 5. Conclusão.

 

  1. Introdução

 

Com a recente promulgação da Emenda Constitucional n. 72 voltou à tona todo o debate a respeito dos direitos dos empregados domésticos.

Entendemos que, em verdade, toda a celeuma em torno dessa tema decorre de manifesta interpretação equivocada dos direitos dos domésticos, antes mesmo da promulgação desta Emenda Constitucional. Interpretação esta, data venia, que se valia (ou vale) da interpretação mais favorável ao empregador (patrão), do que em favor do trabalhador.

Procurando, assim, ampliar esse debate, colocamos abaixo nosso entendimento a respeito deste tema tão caro à classe média brasileira.

 

  1. Da igualdade e dos direitos trabalhistas fundamentais

 

Para bem interpretar os direitos assegurados aos domésticos, assim como a qualquer outro trabalhador, devemos ter em mente o princípio da igualdade previsto no caput do art. 5º da Constituição Federal.

Este princípio maior elencado na Carta Magna não só vincula o próprio legislador constitucional derivado, como o legislador infraconstitucional, como, ainda, informa ao interprete e julgador que se devem aplicar as próprias regras constitucionais à luz dessa garantia de tratamento isonômico. E tal princípio somente não deve ser aplicado quando a própria Constituição estabelece a discriminação, dando tratamento diverso a uma hipótese concreta.

Ao lado desse princípio da igualdade, temos, ainda, na Carta Magna, o disposto no art. 7º da CF que estabelece o rol dos direitos fundamentais trabalhistas. Vale, porém, ressaltar que o que a Constituição dispõe no art. 7º são os direitos trabalhistas fundamentais.

O art. 7º da CF, porém, ao lado de estabelecer os direitos trabalhistas fundamentais, acabou por impor regras de tratamento discriminatório para com os empregados domésticos. Em outras palavras, ao dispor sobre os direitos trabalhistas fundamentais assegurados a todos os trabalhadores, ressalvou que alguns deles não se aplicariam aos domésticos. Assim é que, no parágrafo único do art. 7º, o Constituinte, a partir dos rol dos direitos elencados nos seus incisos I a XXXIV, indicou quais os direitos trabalhistas fundamentais não assegurados aos domésticos (ainda que utilizando da técnica de indicar quais seriam os direitos trabalhistas fundamentais dos domésticos). A discriminação, portanto, foi posta na própria Constituição. Contudo, apenas em seus limites.

Por óbvio, no entanto, que os direitos trabalhistas não se esgotam no elenco do art. 7º da CF. O que ali está disposto são os direitos trabalhistas fundamentais. Logo, tanto a Constituição como as leis infraconstitucionais podem apontar outros direitos trabalhistas. Por exemplo: o art. 10 dos ADCT dispõe sobre o direito trabalhista à percepção do correspondente a 40% dos depósitos do FGTS quando da despedida arbitrária ou sem justa causa. Tal direito é trabalhista de natureza constitucional (apesar de se aproximar mais de um direito próprio de lei complementar), mas ele não é fundamental. Fundamental é a proteção contra a despedida arbitrária e sem justa causa (inciso I do art. 7º da CF).

Esses outros direitos trabalhistas, porém, estão sujeitos ao princípio da igualdade, salvo se houver uma autorização discriminatória na própria Constituição. É o caso, por exemplo, do direito constitucional de acesso à Justiça especializada assegurada aos trabalhadores pelo art. 114 da CF. Este dispositivo assegura aos empregados o direito de demandar na Justiça do Trabalho. Direito de todos os trabalhadores subordinados, sem exceção. O mesmo podemos afirmar em relação aos direitos fundamentais dos arts. 8º. 9º e 10 da CF, já que eles não excetuam qualquer classe de trabalhadores. Todos, portanto, sem exceção, tem direito à sindicalização, à greve, etc.

Mas o princípio da igualdade também vincula o legislador infraconstitucional. Daí se tem que, salvo quando autorizada a discriminação na própria Constituição, não pode o legislador infraconstitucional trata desigualmente os trabalhadores, inclusive os domésticos. Logo, qualquer regra infraconstitucional que trate de forma discriminatória o doméstico, sem respaldo em texto constitucional, está contaminada pelo vício da inconstitucionalidade, quando não revogada desde 05/10/1988, quando da promulgação da atual Constituição Federal.

É preciso destacar, porém, que mesmo quanto ao direito não assegurado ao doméstico na CF, nada impede do legislador infraconstitucional avançar, tratando-o isonomicamente. E, neste sentido, a discriminação infraconstitucional há de ser sempre expressa, presumindo-se o tratamento igualitário quando a lei infraconstitucional não faz qualquer ressalva expressamente. Isso porque, conforme caput do art. 7º da CF, os direitos trabalhistas fundamentais ali dispostos não impedem a concessão de outros que visem à melhoria da condição social dos trabalhadores.

E foi o que ocorreu, por exemplo, com o FGTS. Originariamente, este direito não era assegurado aos domésticos. A lei infraconstitucional, porém, estendeu esse direito aos domésticos, ainda que por faculdade contratual. Ou seja, ainda que autorizada a discriminação constitucional, o legislador infraconstitucional avançou permitindo que as partes interessadas pudessem contratar o FGTS em favor dos domésticos.

Mas vamos aos direitos infraconstitucionais dos domésticos.

 

  1. Dos direitos infraconstitucionais dos domésticos. Da igualdade de tratamento.

 

A partir das premissas acima, podemos chegar a três conclusões básicas: 1) todos os trabalhadores devem ser tratados de forma isonômica pelo legislador infraconstitucional; 2) pode haver o tratamento discriminatório por parte do legislador infraconstitucional quando haja respaldo em regra constitucional; 3) nada impede do legislador infraconstitucional avançar na melhoria da condição social do trabalhador assegurando ao discriminado constitucionalmente idêntico direito já garantido aos demais trabalhadores pelo texto constitucional.

É sabido, outrossim, que a CLT é o diploma legal básico que estabelece os direitos trabalhistas gerais de todos os trabalhadores, não havendo impedimento à legislação mais especial para casos que merecem tratamento específico, desde que respaldado no princípio da razoabilidade e diante da pertinência do discrímen.

A CLT, porém, contém na alínea “a” do art. 7º uma regra de tratamento discriminatório. Isso porque ele dispõe que as regras da CLT não se aplicam “aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas”.

Pois bem. A partir do princípio da igualdade posto no caput do art. 5º da CF, a primeira pergunta a se fazer é a seguinte: essa regra da CLT foi revogada (ou não recepcionada) pela Constituição de 1988? Minha resposta: ela não foi revogada, mas somente se aplica aos direitos trabalhistas regulados na CLT, afastando sua incidência em favor dos domésticos, quando haja respaldo à discriminação na Constituição. Exemplificamos.

Veja o caso do art. 58 da CLT, apreciando-o antes da EC n. 72/13. Tal dispositivo dispõe que são direitos dos trabalhadores, verbis:

“Art. 58 – A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite”.

A alínea “a” do art. 7º da CLT, porém, dispõe, em outras palavras, que essa regra do art. 58 não se aplica “aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas”.

Dai a pergunta: a discriminação posta na CLT, até antes da EC n. 72, era constitucional? Resposta: sim, já que, até antes da EC n. 72, o constituinte não tinha assegurado como direito fundamental do trabalhador doméstico a jornada máxima de oito horas. Logo, quando a CLT ressalvada que a regra do art. 58 não se aplicava ao doméstico (incidência da alínea “a” do art. 7º da CLT), ela tratava discriminadamente os domésticos com respaldo em texto constitucional.

O art. 71 da CLT, porém, desde sempre, estabeleceu como direito dos trabalhadores o gozo do intervalo intrajornada, nestes termos:

Art. 71 – Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

Contudo – sem medo de ser repetitivo -, a alínea “a” do art. 7º da CLT estabelecia, também, a regra de que esse direito ao intervalo de descanso intrajornada não se aplica “aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas”.

Mais uma pergunta: essa regra de exceção relativa aos domésticos era ou é constitucional? Resposta: não. Isso porque não há respaldo constitucional ao legislador infraconstitucional estabelecer essa distinção. Lembre-se que a Carta Magna nada dispõe sobre o direito ao descanso inter ou intrajornada. Essa garantia, pois, é direito infraconstitucional. Logo, o legislador infraconstitucional não pode tratar desigualmente os iguais em relação a esse tema.

Assim, ao menos desde 05/10/1988, data em que foi promulgada a nossa atual CF, a todos os trabalhadores, salvo regra especial pertinente, é assegurado o gozo do descanso intrajornada de uma hora, pelo menos, para todo labor contínuo que exceda a seis horas. Tal direito, pois, já pertence aos domésticos desde 05/10/1988, já que não há lei mais especial dispondo em contrário.

À essa mesma conclusão, ainda, chegamos em relação a todos os demais direitos trabalhistas assegurados na CLT, que também se estendem aos domésticos, salvo em relação aqueles em que haja respaldo constitucional para a discriminação. A alínea “a” do art. 7º da CLT, portanto, é regra constitucionalmente válida quando interpretada de modo a lhe aplicar somente às hipóteses em que a CF abre brecha para discriminação (interpretação conforme a Constituição).

Daí se tem, então, que, em grande parte, a celeuma atual em torno dos direitos dos domésticos parte de um pressuposto equivocado e não válido, qual seja, de que a eles não estavam assegurados os direitos trabalhistas infraconstitucionais estabelecidos na CLT.

Lamentavelmente, parte da doutrina e da jurisprudência, numa interpretação estreita e mais favorável ao patrão, sempre entendeu que aos domésticos somente era assegurado o que a CF já estabelecia e o que estava disposto na Lei n. 5.859/72 (que regula a profissão de doméstico). Ocorre, porém, que a CF não esgota os direitos trabalhistas, mas apenas dispõe sobre o que sejam os direitos trabalhistas fundamentais. Logo, outros direitos podem ser criados pelo lei infraconstitucional. E dado ao princípio da igualdade, não pode o legislador infraconstitucional excluir dos domésticos os direitos trabalhistas gerais assegurados na CLT, salvo naquilo em que haja fundamento constitucional para a discriminação.

Vale, ainda, repetir que, mesmo diante da discriminação constitucional, em matéria de direito do trabalho, a lei infraconstitucional pode avançar na melhoria da condição social do empregado estendendo a ele direito não assegurado na CF como garantia jusfundamental. Isto é, nada impede da lei assegurar ao doméstico o que a CF não lhe assegura como direito fundamental. E é o que ocorria com o FGTS e o seguro desemprego.

 

  1. Da jornada de trabalho

 

Outra questão que deve ficar bem clara, o que, ao certo, reduziria toda a celeuma atual, é quanto à jornada de trabalho do doméstico antes da promulgação da EC n. 72.

Toda celeuma parte do pressuposto de que o empregado doméstico, antes da EC n. 72, não tinha direito às horas extras. Mais uma vez, aqui, a interpretação, além de equivocada, utiliza do princípio da interpretação mais favorável ao patrão para excluir do doméstico a remuneração do labor extraordinário.

Em verdade, antes da EC 72, o legislador brasileiro não dispunha de qualquer regra limitadora da liberdade de contratar a jornada de trabalho dos empregados domésticos. Em outras palavras, se aos demais empregados havia a limitação e apenas poder contratar até oito horas por dia, em relação ao doméstico não havia essa limitação. Logo, eles eram livres para contratar qualquer jornada de trabalho.

Tal liberdade, porém, não significava em deduzir que o empregado doméstico podia ser contratado para trabalhar 24 horas por dia. Óbvio que não. Isso porque, toda liberdade encontra seus limites nos princípios da função econômica, da função social e da boa-fé, além do respeito aos bons costumes.

Assim, em verdade, a jornada de trabalho do doméstico, antes da EC n. 72, devia ser objeto de livre pactuação pelas partes contratantes, lembrando que, não exigindo a lei forma certa, essa contratação pode ser feita de modo expresso, oral ou tácito.

Daí se tem que, na prática, ainda que tacitamente, os empregados domésticos já eram contratados para laborar em determinada jornada de trabalho. Por exemplo: é comum nas grandes cidades que a empregada doméstica, que não reside na casa do patrão, chegue ao local de trabalho por volta das 7 ou 8 horas, encerrando sua jornada por volta das 16 ou 17 horas. Assim, neste exemplo, quando muito teríamos que, no mínimo tacitamente, as partes pactuaram um horário médio de trabalho 07h30min às 17h30min, ou seja, contrataram uma jornada de trabalho de dez horas. Tudo isso por acerto contratual, ainda que tácito. Logo, se a empregada trabalhasse além da jornada pactuada individualmente, lógico que ela faria jus às horas suplementares.

Outra questão a ser decidida seria a da abusividade ou não da jornada pactuada, ou seja, em outras palavras, em face do instituto do abuso do direito, seria lícita a contratação da jornada de trabalho de 10, 12, 14, 16, etc, horas?

A resposta, todavia, haveria de ser respondida no caso concreto, ainda que, por certo, a priori, podemos concluir que a pactuação de jornada acima de 12 horas seria abusiva. Mas tudo isso era antes da EC n. 72.

Se assim já fosse entendimento dominante, ao certo toda a atual celeuma seria bastante reduzida.

 

  1. Conclusão

 

Assim, do exposto, podemos concluir sinteticamente:

a)    a Constituição Federal estabelece que todos devem ser tratados de forma isonômica,  somente podendo haver discriminação quando esta está expressamente mencionada na Carta Magna;

b)    a Constituição Federal, em seu art. 7º, apenas estabelece os direitos trabalhistas fundamentais, limitando aqueles assegurados jusfundamentalmente aos domésticos;

c)     a lei infraconstitucional não pode tratar os domésticos de forma discriminatória, salvo quando haja respaldo constitucional para tanto;

d)     os direitos assegurados na CLT se aplicam aos domésticos, salvo naquilo em que haja respaldo constitucional para o tratamento discriminatório;

e)    nada impede do legislador infraconstitucional, por força do disposto na parte final do caput do art. 7º da CLT, destinar ao doméstico, como direito de categoria ordinária (infraconstitucional), o que a CF não lhe assegura como seu direito fundamental.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Dever de gestão processual adequada

Por , 14 de Março de 2014 4:38 pm

Dever de gestão processual adequada

 

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Da gestão processual: poder ou dever? 3. Princípios constitucionais regentes das atribuições do juiz. 4. Da gestão processual. 5. Conclusões. 6. Referências.

 

1. Introdução

 

Nosso direito processual contém diversos dispositivos procedimentais que conferem ao juiz o dever de conduzir o processo judicial.

Tais regras, porém, são mencionadas pela doutrina como fundamentadoras do poder conferido ao juiz para a condução do processo. Fala-se em poder e não dever.

No presente trabalho, no entanto, procuramos contribuir para o estudo desse tema, destacando os princípios e as regras que conferem ao juiz a atribuição de gerir o processo.

 

2. Da gestão processual: poder ou dever?

 

Quando falamos em gestão processual queremos nos referir à atribuição conferida ao juiz para a condução do processo. Seu fundamento infraconstitucional maior está no art. 125 do CPC, que estabelece que cabe ao juiz dirigir o processo.

A primeira questão a ser respondida, então, é: essa atribuição resulta de um poder conferido ao juiz ou se revela como um dever?

De uma maneira, em geral, a doutrina fala em poderes do juiz, inclusive aqueles inerentes à colheita de provas, ainda que às vezes estejam a se referir aos deveres[1]. E mesmo no exterior, a doutrina prefere mencionar os poderes do juiz[2]. Parte da doutrina, no entanto, ao tratar dessa questão, menciona que o juiz tem deveres[3].

É certo que, no exercício de sua atribuição de julgador, o juiz exerce o poder estatal jurisdicional. Aqui há expressão do poder público, que, através dos atos decisórios e executivos do juiz, exerce seu imperium sobre qualquer pessoa, inclusive contra si próprio (o Estado-juiz em face do Estado). O poder é estatal, exercido através da figura do juiz.

Contudo, o poder jurisdicional reservado ao Estado não se confunde com as atribuições funcionais conferidas ao agente que exerce a função pública. E aqui cabe até lembrar a definição de cargo público: “é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor” (art. 3º da Lei 8.112/90).

Neste sentido, não cabe confundir o poder exercido pelo Estado da atribuição conferida ao ocupante de determinado cargo. Observem: o poder jurisdicional pertence ao Estado. Como, porém, o Estado é uma pessoa ficta, o exercício de tal poder, na vida concreta, acaba sendo materializado pelos seus agentes legitimamente empossados para exercer essa função (no nosso caso, os juízes). Os juízes, assim, exercem na prática o poder estatal, mas eles não são os titulares do poder. O poder pertence ao Estado.

Em outras palavras a distinção se revela quando lembramos que quando alguém apresenta sua demanda judicial perante o Estado cabe a este entregar a prestação do serviço público correspondente. Para que tal serviço, no entanto, seja fornecido, o Estado confere aos seus agentes atribuições executivas. E, no caso do serviço judiciário, a principal atividade a ser desenvolvida é atribuída ao juiz, assim como na demanda do serviço médico é conferida ao médico, do serviço policial ao delegado, etc.

Assim, quando a lei estabelece que o juiz “dirigirá o processo” judicial, o legislador não está transferindo ao juiz qualquer poder. Na realidade, a lei define uma das principais atribuições do seu agente púbico juiz: o de dirigir, conduzir, presidir, relatar, o processo judicial. Tal atribuição, aliás, ao lado do de julgar são os dois principais encargos reservados ao cargo de juiz. E ao lado deles – em funções atípicas – podem ser mencionados o de chefiar a Vara ou a Turma que preside, receber os advogados (inciso IV do art. 35 da LOMAN), zelar pelo recolhimento das custas (inciso VII do art. 35 da LOMAN), apresentar relatórios de suas atividades (art. 39 da LOMAN), etc.

O juiz tem o dever de dirigir o processo, assim como o policial tem o dever (não poder) de prender o criminoso.

O art. 35 da LC n. 35/79 (LOMAN), outrossim, cita diversos deveres do juiz, sem prejuízo de outros mencionados na legislação, verbis:

“I – Cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício;

II – não exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar;

III – determinar as providências necessárias para que os atos processuais se realizem nos prazos legais;

IV – tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministério Público, os advogados, as testemunhas, os funcionários e auxiliares da Justiça, e atender aos que o procurarem, a qualquer momento, quanto se trate de providência que reclame e possibilite solução de urgência.

V – residir na sede da Comarca salvo autorização do órgão disciplinar a que estiver subordinado;

VI – comparecer pontualmente à hora de iniciar-se o expediente ou a sessão, e não se ausentar injustificadamente antes de seu término;

VIl – exercer assídua fiscalização sobre os subordinados, especialmente no que se refere à cobrança de custas e emolumentos, embora não haja reclamação das partes;

VIII – manter conduta irrepreensível na vida pública e particular”.

Essa distinção, por sua vez, mostra-se bastante relevante. Isso porque inerente ao poder está à possibilidade do seu não-exercício. Por exemplo: o Estado tem o poder de tributar. Se desejar, pode não tributar. Em suma, está no âmbito de quem detém o poder não exercê-lo. Revela-se, também, como uma faculdade.

Tal difere do dever, já que quem tem uma atribuição, responsabilidade ou obrigação não pode se eximir de cumpri-lo, sob pena de ser sancionado. Daí que a partir da distinção entre o poder reservado ao Estado e a atribuição conferida ao juiz na condução do processo que podemos facilmente chegar à conclusão que a responsabilidade pela gestão processual não se configura como um poder conferido ao juiz. Na realidade, constitui-se em um dever funcional, decorrente de uma atribuição conferida ao ocupante do cargo de juiz. Uma imposição de comportamento; não uma faculdade. E, enquanto dever, o juiz não pode se eximir de cumprir as atribuições inerentes ao seu cargo da melhor maneira possível, atentando-se para os princípios administrativo-processuais pertinentes.

 

3. Princípios constitucionais regentes das atribuições do juiz

 

Os juízes, enquanto servidores públicos em sentido lato, também estão sujeitos aos princípios constitucionais que regem toda a Administração Pública. Enquanto executor dos atos da Administração, cumpre, assim, ao juiz respeitar os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput, da Constituição federal de 1988).

Os princípios da impessoalidade e da moralidade, por exemplo, vedam que o juiz escolha, como perito judicial, pessoa que goza de sua intimidade (“amigo íntimo”) ou seja seu parente (“nepotismo”). O princípio da publicidade impede, v g., que o juiz, no seu atuar, realize inspeções judiciais “secretas”, ou seja, aquelas realizadas sem a participação das partes interessadas.

Outrossim, o princípio da eficiência impõe que o juiz, no exercício de sua nobre função, pratique os atos de forma mais produtiva de modo a atingir seu objetivo sem se afastar da perfeição técnica que se exige em cada caso. Em outras palavras, haja com a melhor qualidade, de forma produtiva, com economicidade, com presteza, perfeição e amplo rendimento funcional.

É o princípio da eficiência, por exemplo, que fundamenta a regra da LOMAN que impõe ao juiz o dever de “determinar as providências necessárias para que os atos processuais se realizem nos prazos legais” (inciso III do art. 35). Ou seja, para que os atos processuais se realizem no prazo legal, deve o juiz ser eficiente na realização das providências pertinentes e necessárias.

Tal princípio fundamenta também a regra de que compete ao juiz indeferir “as diligências inúteis ou meramente protelatórias” (art. 130 do CPC) que podem contribuir maior ineficácia ou intempestividade da prestação jurisdicional levada a cabo pelo magistrado.

O princípio da eficiência, pois, se mostra deveras importante no agir do juiz, pois ele vincula o magistrado na medida em que se exige dele que conduza o processo do melhor modo para atingir seu objetivo.

Conquanto não se confundam, a eficiência no modo pelo qual o juiz desempenha sua função acaba por refletir, de uma maneira geral, na eficácia dos atos processuais (meios ou instrumentos utilizados pelo servidor no exercício de seu mister) e na efetividade da prestação jurisdicional  (resultado obtido a partir das ações realizadas pelo agente público).

Mais além da vinculação aos princípios regentes da Administração Pública, elencados no caput do art. 37 da Constituição Federal, o juiz está vinculado diretamente a, pelo menos, um princípio especificamente processual: o da duração razoável do processo.

A garantia ou princípio da duração razoável do processo passou a ser expressamente mencionado na nossa Carta Magna a partir da promulgação da EC n. 45/04. É certo, porém, que implicitamente essa garantia já se extraia da cláusula do devido processo legal, como já esclarecia a doutrina. A dúvida, no entanto, quanto a sua inclusão no rol dos princípios implícitos, com a edição da EC n. 45, ficou pacificada.

Essa garantia, por sua vez, tem razão maior em um dos mais graves problemas enfrentados pelo direito processual, seja no Brasil, seja em outros países, inclusive naqueles incluídos dentre os do Primeiro Mundo, que é justamente à da morosidade processual.

O que importa destacar, porém, é que a partir desta cláusula constitucional se pode exigir do Estado, pelo menos, duas ações para tornar efetiva essa garantia: primeira, a edição de normas processuais (procedimentais) reguladoras dos atos judiciais para fazer com que a prestação jurisdicional seja entregue no tempo razoável; e, segunda, a prática dos atos, por parte dos agentes públicos, no prazo mais rápido possível para que o processo não dure mais do que o indispensável à concretização dos demais direitos de defesa. Nesta segunda hipótese, cabe, por exemplo, ao servidor praticar o ato (de citação, de juntada da petição, de penhora, de certificação) o mais rápido possível, ao invés de deixar para o “dia seguinte”. O princípio, pois, rege tanto o legislador, como o administrador público.

A garantia da duração razoável do processo, porém, não está dissociado do princípio da eficiência. Isso porque, por certo, não se entregará a prestação jurisdicional num prazo razoável sem que os atos sejam realizados de forma eficiente. José dos Santos Carvalho Filho, inclusive, sustenta que o princípio da duração razoável do processo “tem por conteúdo o princípio da eficiência no que se refere o acesso à justiça”[4].

O atuar do juiz, assim, estaria pautado, constitucionalmente, em dois princípios basilares de maior densidade normativa sobre seu agir: o da eficiência e o da busca da duração razoável do processo.

 

4. Da gestão processual

 

Definidos acima que o juiz tem o dever de conduzir o processo enquanto atribuição primária e necessária à prestação da atividade jurisdicional, bem como destacado que o magistrado está, mais diretamente, vinculado aos princípios constitucionais da eficiência e da duração razoável do processo, é preciso delimitar a amplitude da responsabilidade do magistrado na gestão processual.

Por gestão processual, por sua vez, entenda-se a responsabilidade ou atribuição conferida ao juiz para conduzir ou dirigir o processo.

E é, pois, neste desiderato, que o juiz deve “velar pela rápida solução do litígio” (inciso II do art. 125 do CPC), não excedendo “injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar” (inciso II do art. 35 da LOMAN), determinando que sejam adotadas as “providências necessárias para que os atos processuais se realizem nos prazos legais” (inciso III do art. 35 da LOMAN), atendendo “aos que o procurarem, a qualquer momento, quanto se trate de providência que reclame e possibilite solução de urgência” (inciso IV do art. 35 da LOMAN), comparecendo “pontualmente à hora de iniciar-se o expediente ou a sessão, e não se ausentar injustificadamente antes de seu término” (inciso VI do art. 35 da LOMAN).

É certo, ainda, que, na direção do processo, cabe ao juiz indeferir “as diligências inúteis ou meramente protelatórias” (art. 130 do CPC).

Do mesmo modo, na gestão do processo, cabe ao juiz adotar providências contra os atos de simulação (art. 129 do CPC), combater e sancionar a litigância de má-fé (art. 18 do CPC), punir os atos atentatórios ao exercício da jurisdição (art. 14 do CPC), advertir e sancionar as partes quando praticarem atos atentatórios à dignidade da justiça (art. 599, inciso II, e art. 600 ambos do CPC), exercer o poder de polícia em audiências e sessões (art. 445 do CPC), riscar as “expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo” e advertir o advogado que não as use em audiências e sessões (art. 15 do CPC), assim como dirigir os trabalhos da audiência, proceder direta e pessoalmente à colheita das provas e exortar os advogados e o órgão do Ministério Público para que discutam a causa com respeito e urbanidade (art. 446 do CPC), etc[5].

Todos os dispositivos acima citados, além de outros encontrados na nossa legislação, revelam que ao juiz é conferida a atribuição para a condução do processo com ampla margem de atuação (“poderes”) para atingir o objetivo maior que é a entrega da prestação do serviço judiciário. Todos esses dispositivos, no entanto, devem ser bem ressaltam, conferem ao juiz deveres, ainda que comumente tratado como “poderes”.

Neste sentido, mesmo o “poder de polícia” mencionado na lei é um verdadeiro dever atribuído ao juiz. Isso porque, longe de ser um poder que pode ou não ser exercido (assim como o poder de tributar por parte do Estado), ao juiz se impõe o dever de manter a ordem na audiência ou sessões de modo que o serviço público ali realizado (ato processual) se desenvolva de forma eficiente, eficaz e efetivo.

Do mesmo modo, pode-se falar que o juiz não tem o “poder” (e, portanto, a faculdade de exercê-lo) de punir os litigantes de má-fé. Em verdade, constitui um dever do juiz sancionar aqueles que agem de má-fé quando configurado o ilícito processual[6].

É, pois, neste caminhar que a partir dos princípios constitucionais da eficiência e da duração razoável do processo que ao juiz também compete – em verdadeira aplicação do princípio da adequação – adotar a tramitação processual mais pertinente às especificidades da causa. Em suma, na direção do processo deve buscar adotar o procedimento que mais se adequa à demanda judicial, buscando a maior eficiência, eficácia e efetividade do serviço público que lhe é atribuído executar, sem perder de vista a busca pela duração razoável do processo.

Por princípio da adequação ou flexibilização procedimental se entende a possibilidade de, no caso concreto, ser adotado o procedimento mais eficiente às peculiaridades da causa que é submetida ao Judiciário.

Esse princípio (da adequação formal), aliás, está agasalhado expressamente no CPC português, que dispõe em seu art. 265-A que “quando a tramitação processual prevista na lei não se adequar às especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prática dos atos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessárias adaptações”.

Nossa própria legislação processual, por sua vez, já prevê algumas hipóteses de flexibilização procedimental (adequação), a exemplo da possibilidade de conversão do procedimento sumário em ordinário em razão da complexidade da prova técnica ou do valor da causa (art. 277, §§ 4º e 5º, do CPC); de fixação do prazo para defesa na ação rescisória a critério do relator (art. 491); a possibilidade de adotar diferentes medidas práticas para efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente (§ 5º do art. 461 do CPC); a adoção de procedimento judicial em proteção da criança e do adolescente ainda que não previsto em lei (art. 153 da Lei n. 8.069/90); o julgamento de improcedência prima facie (art. 285-A do CPC); o julgamento antecipado da lide (art. 330 do CPC); a dispensa da realização da audiência de conciliação quando “o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção” (§ 3º do art. 331 do CPC); o julgamento antecipado do recurso contrário à súmula de Tribunal Superior (§ 1º do art. 518 do CPC); o julgamento liminar do agravo ou sua conversão em agravo retido (incisos I e II do art. 527 do CPC); o julgamento monocrático pelo relator dos recursos (a exemplo do art. 577, §§ 1º e 1º-A do CPC); a inversão do ônus da prova nas demandas consumeristas (inciso VIII do art. 6º do CDC); a prolação da sentença em audiência ou no prazo de 10 (dez) dias (art. 456 do CPC); e, mesmo, da regra geral que impõe a adoção do procedimento ordinário quando da cumulação de pedidos submetidos a diversos ritos procedimentais (§ 2º do art. 291 do CPC).

Neste sentido, cabe destacar que Fernando da Fonseca Gajardoni, em resumo, ensina que são quatro “os modelos de flexibilidade procedimental: a) legal genérica; b) legal alternativa; c) judicial; e d) voluntária.

24. A flexibilidade procedimental legal genérica se dá através de disposição, sob a forma de uma cláusula geral, que permite ao juiz o encaminhamento de casos singulares, adaptando o procedimento à situação das partes ou do direto material debatido.

O permissivo legal, diversamente o regime da flexibilização alternativa, não pré-determina os atos possíveis de serem praticados, deixando a cargo do magistrado, com a constante colaboração das partes, o controle quase que integral do procedimento. No sistema pátrio este modelo é encontrado no art. 153 do ECA, art. 1.109 do CPC, Art. 21 e § 1º da Lei de Arbitragem, art. 6º da Lei n. 9.099/95, e art. 461, § 5º, do CPC.

25. A flexibilidade procedimental legal alternativa é o modelo padrão do sistema processual civil brasileiro. Por ele a lei permite a flexibilização, mas pré-determina os atos processuais possíveis de serem adequados à situação concreta. Várias são as ocorrências deste modelo: art. 277, § 4º e 5º; art. 285-A; art. 330; art. 331, § 3º; 518, § 1º, 527, I e II; 544, § 3º; 557, § 1º e §1º-A; todos do CPC.

26. A flexibilidade procedimental judicial, rigorosamente, seria o genuíno caso de flexibilização. Por este modelo, inexistente procedimento legal adequado para a tutela do direito ou da parte, compete ao juiz proceder à adaptação, ainda que, para isto, tenha que se afastar do regime normativo. A experiência prática tem moldado todas estas situações, entre elas a inversão da ordem de produção de provas em audiência, inúmeras hipóteses de fungibilidade procedimental, utilização de procedimento diverso do legal e abstratamente previsto, variantes no procedimento recursal, flexibilização de prazos e do rígido regime preclusivo.

27. Por fim, pelo modelo da flexibilidade procedimental voluntária, competiria às partes eleger o procedimento processual adequado, ou ao menos parte dos atos processuais da série. Neste regime, naturalmente excepcional, o papel do juiz seria mais passivo, eis que a deliberação sobre o encaminhamento do caso seria dos litigantes, inclusive no tocante a parcela dos prazos”[7].

Destaque-se, porém, que o princípio da adequação conforma o legislador e o juiz[8]. Conforma o legislador que deve ter disciplinar o procedimento adotando o rito mais eficiente e adequado a ser aplicado à demanda judicial. Conforma o juiz, pois este deve, na sua atuação concreta, ainda que na falta da lei ou contra a mesma, aplicar os princípios da eficiência (e efetividade) e da duração razoável do processo na escolha do rito procedimental a ser seguido no caso concreto da demanda que lhe é submetido à apreciação, tendo em vista as peculiaridades da causa.

Pode-se, inclusive, afirmar que o princípio da adequação tem fundamento constitucional nos princípios da eficiência dos atos do poder público e da duração razoável do processo, pois para atingir os objetivos destes últimos (eficiência e celeridade) cabe ao legislador adotar normas pertinentes e mais adequadas às circunstâncias e às peculiaridades que cercam a causa, do contrário, o procedimento se mostrará ineficiente e, muito provavelmente, mais demorado.

E aqui está o grande salto a ser alcançado pelo juiz na busca pela concretização da prestação jurisdicional de modo mais eficiente e em duração razoável. É que os princípios da eficiência (ao lado da efetividade) e da duração razoável do processo impõem ao juiz, em sua atribuição de gestão processual do feito, o dever de adotar o rito procedimental mais adequado e efetivo às peculiaridades da causa, até como meio legitimante de sua atuação[9]. E, para tanto, não deve se limitar a afastar as diligências inúteis e protelatórias (art. 130 do CPC), bem como as que se mostrem menos ineficazes para atingir aos fins que se visam atingir, mas, sim, que assuma uma posição ativa adotando o rito procedimental mais adequado às peculiaridades da causa, ainda que inovando ao estabelecer procedimento não previsto em lei. Mas – ressalte-se -, sempre respeitando o contraditório.

Para tanto o juiz deve se valer, inclusive, de todos os mecanismos de agilização processual previstos em lei ou que sejam possíveis adotar de modo a cumprir os mandamentos constitucionais da eficiência e duração razoável dos processos.

Em suma, faculta-se “ao juiz, obtido o acordo das partes, e sempre que a tramitação processual prevista na lei não se adapte perfeitamente às exigências da demanda aforada, a possibilidade de amoldar o procedimento à especificidade da causa, por meio da prática de atos que melhor se prestem à apuração da verdade e acerto da decisão, prescindindo dos que se revelem inidôneos para o fim do processo”[10].

Em suma, ainda que o Brasil tenha adotado o modelo de legalidade das formas (no qual as etapas do procedimento estão previstas em lei), por óbvio que, diante do caso concreto, quando o rito previsto em lei não se mostra compatível com os princípios constitucionais da eficiência e da duração razoável do processo, cabe ao juiz afastar a incidência da regra estatal, adotando rito mais adequado às peculiaridades da demanda sob sua direção.

Neste sentido, é preciso lembrar que antiga doutrina, já acolhida pelo STF, entende que, diante do caso concreto, a norma infraconstitucional possa ser tida como inconstitucional (materialmente), sem a necessidade de declará-la em tese; em abstrato, de modo formal.

No Brasil, a doutrina sobre inconstitucionalidade formal e material foi introduzida pelo Min. Bilac Pinto, ao analisar a situação das leis fiscais que, na prática, têm carga fiscal tão exagerada sobre a atividade tributada que perturbam o seu ritmo, resultando ônus excessivo, dificultando-a, embaraçando-a ou desencorajando-a. Tal inconstitucionalidade, pois, teria a característica de só ocorrer no caso concreto apreciado e de poder coexistir com a constitucionalidade formal da lei em apreço. Esta idéia foi veiculada pelo Ministro Bilac Pinto em trabalho publicado na Revista Forense de junho de 1940, A Crise da Ciência das Finanças – Os Limites do Poder Fiscal do Estado – Uma Nova na Doutrina sobre a Inconstitucionalidade das Leis Fiscais, p. 547-562.

Posteriormente o STF reconheceu que a inconstitucionalidade material poderia ocorrer também com relação a leis de outra natureza, sempre que, no caso concreto, verificasse que a sua aplicação violaria direito constitucionalmente protegido. Este reconhecimento se deu originariamente no RE 72.071-GB, cujo Relator foi o Ministro Thompson Flores, RTJ 58, p. 692-701.

É o caso das leis processuais. Sempre que elas se mostrem no caso concreto inadequadas à satisfação dos princípios da eficiência e da duração razoável do processo, caberá ao juiz afastar as suas incidências, adotando regras e normas mais pertinentes e adequadas. Materialmente, no caso concreto, tem a lei por inconstitucional. Em tese, porém, ela continua válida, já que, diante de outra demanda, ela pode se mostrar adequada e pertinente.

Outrossim, uma vez afastada a lei materialmente inconstitucional, no caso concreto, cabe ao juiz aplicar outra regra mais adequada já existente no ordenamento jurídico, ainda que seja por analogia, ou inovar criando novo rito procedimental, sempre observando o contraditório.

Um exemplo de procedimento que pode ser adotado, de inspiração norte-americana e já agasalhado pelo art. 638-A do CPC de Portugal (com a redação dada pelo Decreto-Lei 183/2000), é o da inquirição das testemunhas “por acordo das partes”

Neste caso, dispõe o CPC de Portugal, verbis:

“Havendo acordo das partes, a testemunha pode ser inquirida pelos mandatários judiciais no domicílio profissional de um deles, devendo tal inquirição constar de uma ata, datada e assinada pelo depoente e pelos mandatários das partes, da qual conste a relação discriminada dos fatos a que a testemunha assistiu ou que verificou pessoalmente e das razões de ciência invocadas…”.

Conforme, ainda, a lei portuguesa, devem ser adotadas as seguintes providências formais para validade desse meio de prova (art. 639-A), verbis:

“1. O escrito a que se refere o artigo anterior mencionará todos os elementos de identificação do depoente, indicará se existe alguma relação de parentesco, afinidade, amizade ou dependência com as partes, ou qualquer interesse na ação.

2. Deve ainda o depoente declarar expressamente que o escrito se destina a ser apresentado em juízo e que está consciente de que a falsidade das declarações dele constantes o fará incorrer em responsabilidade criminal.

3. A assinatura deve mostrar-se reconhecida notarialmente, quando não for possível a exibição do respectivo documento de identificação.

4 – Quando o entenda necessário, pode o juiz, oficiosamente ou a requerimento das partes, determinar, sendo ainda possível, a renovação do depoimento na sua presença, caso em que a testemunha será notificada pelo tribunal, ou a prestação de quaisquer esclarecimentos que se revelem necessários, por escrito a que se aplica o disposto nos números anteriores”.

Pode-se pensar, inclusive, que esse depoimento seja apresentado em vídeo e áudio, estendendo-se esse procedimento ao depoimento pessoal.

Adotando esse procedimento para a produção da prova testemunhal, especialmente nos feitos em que somente se requer a produção da prova oral, ao certo o juiz em muito estará contribuindo para a celeridade da demanda. Neste caso, no Brasil, caberia ao juiz aceitar o acordo ou propor às partes que elas adotassem esse procedimento, conferindo-lhes prazo para que a ata de interrogatório das testemunhas fosse juntada ao processo.

Outro exemplo de flexibilização não prevista em lei seria o de o juiz civil adotar o rito do processo do trabalho para as demandas de cobrança de valores pecuniários com base num contrato, a exemplo dos alugueres. Neste caso, muito mais célere é o procedimento previsto na CLT (com atos concentrados em uma única audiência de tentativa de conciliação, contestação, instrução e julgamento) em relação aquele adotado pelo CPC (rito ordinário). Ou, o contrário, o juiz do trabalho adotar o rito ordinário previsto no CPC nas demandas em que seja improvável a conciliação (com a Fazenda Pública, v. g.) e que demandem o julgamento antecipado da lide.

Neste último caso, melhor é citar e julgar imediatamente a lide trabalhista após a contestação por escrito, do que designar audiência para tentar a improvável conciliação, seguida da contestação e julgamento.  Nesta hipótese, a audiência se mostra inútil e, pior, muitas vezes, protelatória, já que a contestação por escrito pode ser apresentada em data anterior àquela designada para realização da audiência.

Em suma, ao certo existem inúmeros exemplos que podem ser citados como hipóteses em que o juiz, adequando o rito à causa, obtém melhor desempenho na gestão do processo.

De relevo a destacar, pois, é que o juiz tem o dever de gerir, dirigir, o processo. E, para se desincumbir satisfatoriamente desse seu dever de gestão processual, o juiz não só deve corrigir eventualmente a inadequação do rito previsto em lei diante do caso concreto sujeito à sua direção, como, ainda, deve agir de modo que o processo alcance de forma célere seu objetivo final, entregando a prestação jurisdicional num prazo razoável e de forma eficiente e efetiva.

 

5. Conclusão

 

Em conclusão, podemos sintetizar:

a)      o juiz tem o dever de dirigir o processo enquanto atribuição inerente ao cargo que ocupa;

b)      na gestão do processo o juiz está mais diretamente vinculado aos princípios da eficiência dos atos da Administração Pública e da duração razoável do processo;

c)      dentre os deveres do juiz na gestão processual está o de conduzir o processo segundo o rito mais adequado às peculiaridades da causa posta sob sua direção;

d)      o princípio processual da adequação decorre do princípio constitucional da eficiência;

e)      para atingir os objetivos decorrentes dos princípios da eficiência e da duração razoável do processo, aplicando o princípio da adequação, o juiz deve adaptar o procedimento às peculiaridades da causa sempre que o rito previsto em lei não seja o mais adequado para a entrega da prestação jurisdicional com eficiência e em prazo razoável;

f)        em respeito aos referidos princípios constitucionais, o juiz está autorizado a assumir uma posição ativa adotando o rito procedimental mais adequado às peculiaridades da causa, ainda que inovando ao estabelecer rito não previsto em lei, desde que respeitado o contraditório; e,

g)      o juiz deve reconhecer a inconstitucionalidade da lei procedimental sempre que ela se mostre, no caso concreto, inadequada à satisfação dos princípios da eficiência e da duração razoável do processo. Neste caso, caberá ao juiz afastar a incidência da lei materialmente inconstitucional, adotando regras e normas mais pertinentes e adequadas.

 

6. Referências

 

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[1] Podemos citar: Almeida Filho, José Carlos de Araújo e Barros, Mariana Carneiro de, Os poderes do juiz e seus limites – Uma análise em matéria probatória e a questão do Juiz Hércules de Ronald Dworkin, p. 142-151; Amendoeira Júnior, Sidnei, Poderes do juiz e tutela jurisdicional. A utilização racional dos poderes do juiz como forma de obtenção da tutela jurisdicional efetiva, justa e tempestiva; Bedaque, José Roberto dos Santos, Poderes instrutórios do juiz; Câmara, Alexandre Feitas, Poderes instrutórios do juiz e processo civil democrático, p. 29-43; Campanelli, Luciana Amicucci, Poderes instrutórios do juiz e a isonomia processual; Cerqueira, Luís Otávio Siqueira de, O princípio da fungibilidade e os poderes do juiz, p. 305-316; Delgado, José Augusto, Reflexões contemporâneas (julho/2007) sobre os poderes e deveres do juiz na imposição dos princípios da razoável duração do processo e da moralidade, na relação jurídica formal, p. 271-289; Fabrício, Adroaldo Furtado, As novas necessidades do processo civil e os poderes do juiz, p. 235-242; Guerra Filho, Willis Santiago, Notas para destacar a importância do princípio constitucional da proporcionalidade no delineamento dos poderes do juiz, p. 115-124; Lopes, Maria Elizabeth de Castro, O juiz e o princípio dispositivo; Martins. Nelson Juliano Schaefer, Poderes do juiz no processo civil; Miranda, Vicente, Poderes do juiz no processo civil brasileiro; Moreira, José Carlos Barbosa, Os poderes do juiz na direção e na instrução do processo e in Reformas processuais e poderes do juiz, p. 53-67.

[2] Por todos, cf. Taruffo, Michele, Poderes probatórios de las partes y del juez en Europa, p. 411-445.

[3] Komatsu, Roque, Notas em torno dos deveres processuais dos juízes, p. 687-731.

[4] Manual de Direito Administrativo, 22 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009, p. 31.

[5] Para maiores detalhes sobre diversos deveres do juiz, cf. Komatsu, Roque, Notas em torno dos deveres processuais dos juízes, p. 687-731.

[6] Referindo-se ao dever de sancionar em caso de atentado à jurisdição, cf. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O juiz como “administrador” do processo, p. 736.

[7] Gajardoni, Fernando da Fonseca, Flexibilização procedimental. Um novo enfoque para o estudo do procedimento em matéria processual. São Paulo: Atlas, 2008, p. 26-227.

[8] Cf. por todos, Didier Jr., Fredie, Curso de Direito Processual. Civil Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 1 v. 12 ed. Salvador: Podivm, 2010, p. 68-73.

[9] Marinoni, Luiz Guilherme, A legitimidade da atuação do juiz a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, p. 229-236.

[10] Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Efetividade e Processo de Conhecimento. In: Revista de Processo. v. 96. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 66.

Rescisão do contrato de trabalho para proteção da família e do menor

Por , 14 de Março de 2014 4:37 pm

Rescisão do contrato de trabalho para proteção da família e do menor

 

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Da rescisão contratual. 2.1. Rescisão do contrato do menor a pedido do responsável. 2.2. Rescisão do contrato a pedido do cônjuge ou companheiro. 3. Execução do contrato e alteração das condições de trabalho. 4. Conclusão.

 

1. Introdução

 

Pouco tem sido o estudo sobre o reflexo do direito familiar no direito do trabalho. E é certo que, por diversas razões e motivos, o direito de família interfere na norma trabalhista. Contudo, apesar de pouco desenvolvidos no Brasil os estudos pertinentes, ganha campo, cada vez mais, na doutrina européia o entendimento que os interesses da família devem ser observados na aplicação da legislação trabalhista. Em suma, deve haver a conciliação entre os interesses da família e o trabalho, de modo que aquele não seja sacrificado desmedidamente pelas exigências patronais ou mesmo em face dos atos praticados pelos próprios trabalhadores.

Tal desiderato, por sua vez, deve ser alcançado, já que, conforme disposto no art. 226 da CF, “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.

Não fosse isso, prescreve o art. 227 da Carta Magna que “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

Ora, uma das formas de proteger a família é justamente se tentar conciliar as obrigações dos seus membros em relação à própria entidade “base da sociedade” com o eventual trabalho desenvolvido em favor de terceiros.

Já em relação aos menores de idade tal proteção se torna mais imperativa, já que a própria Constituição estabelece que é dever de todos (família, sociedade, inclusive empresas, e Estado), com absoluta prioridade, assegurar à criança e ao adolescente “o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

E dentre todas essas garantias asseguradas à criança e adolescente, cabe ressaltar a proteção à convivência familiar e comunitária, “além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

É assim que, com o presente trabalho esperamos contribuir para esse debate. Trataremos, no entanto, apenas sobre um específico tema, qual seja, da proteção dos valores familiares em face do labor desenvolvido em favor da empresa. E mais, restringimos o estudo, procuraremos, aqui, abordar, especificamente, o direito do cônjuge e dos pais interferir na execução e rescisão do contrato de trabalho firmado pelo outro cônjuge ou pelos seus filhos.

 

2. Da rescisão contratual

2.1. Rescisão do contrato do menor a pedido do responsável

 

O art. 408 da CLT dispõe expressamente que ao responsável legal do menor (entenda-se: do incapaz) “é facultado pleitear a extinção do contrato de trabalho, desde que o serviço possa acarretar para ele prejuízos de ordem física ou moral”.

O art. 405 da CLT, por sua vez, dispõe que não é permitido ao menor o trabalho “nos locais e serviços perigosos ou insalubres” e “em locais ou serviços prejudiciais à sua moralidade”. Já o § 3º desse mesmo dispositivo estabelece que se considera prejudicial à moralidade do menor o trabalho:

“a) prestado de qualquer modo em teatros de revista, cinemas, boates, cassinos, cabarés, dancings e estabelecimentos análogos;

b) em empresas circenses, em funções de acrobata, saltimbanco, ginasta e outras semelhantes;

c) de produção, composição, entrega ou venda de escritos, impressos, cartazes, desenhos, gravuras, pinturas, emblemas, imagens e quaisquer outros objetos que possam, a juízo da autoridade competente, prejudicar sua formação moral;

d) consistente na venda, a varejo, de bebidas alcoólicas”.

É certo, porém, que, o Juiz “poderá autorizar ao menor o trabalho a que se referem as letras a e b do § 3º. do Art. 405”:

I – desde que a representação tenha fim educativo ou a peça de que participe, não possa ser prejudicial à sua formação moral;

II – desde que se certifique ser a ocupação do menor indispensável à própria subsistência ou à de seus pais, avós ou irmãos e não advir nenhum prejuízo à sua formação moral”.

A Lei n. 8.069/90 (ECA), por sua vez, veda, em relação ao menor, o trabalho

“I – noturno, realizado entre as vinte e duas horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte;

II – perigoso, insalubre ou penoso;

III – realizado em locais prejudiciais à sua formação e ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social;

IV – realizado em horários e locais que não permitam a freqüência à escola”.

Antes dessa legislação, porém, cabe lembrar que a Constituição veda o trabalho noturno, perigoso e insalubre ao menor de 18 anos (inciso XXXIII do art. 7º).

O que nos interessa, no entanto, é destacar que, como não poderia deixar de ser, ao responsável legal do incapaz “é facultado pleitear a extinção do contrato de trabalho, desde que o serviço possa acarretar para ele prejuízos de ordem física ou moral”.

Tal regra, por sua vez, é nada mais, nada menos, do que norma que regulamenta uma das facetas do poder familiar, pois aos pais compete criar e educar seus filhos. E, por óbvio, não cumprirá bem esse direito-dever se deixar seus filhos trabalharem em serviço que “possa acarretar para ele prejuízos de ordem física ou moral”.

Assim, sempre que diante dessa hipótese, verificando o responsável pelo menor que este realiza serviço subordinado em prejuízo ao seu desenvolvimento físico ou moral, ele poderá, no uso de seu poder familiar, romper o contrato de emprego, manifestando sua vontade. Essa vontade do responsável, por sua vez, irá prevalecer sobre ao do menor, já que este ou não tem capacidade civil para prática dos atos da vida civil (menor absolutamente incapaz, com idade inferior a 16 anos) ou é relativamente incapaz (menor de 18 anos e maior de 16 anos), hipótese esta em que a vontade do assistido deve ser suprida pelo responsável (inciso V do art. 1.634 do CC).

O rompimento contratual, por sua vez, tanto pode se dar diretamente com a comunicação da vontade do responsável ao empregador, como através de ação judicial, na qual o responsável demanda contra a empresa, pedindo a declaração da rescisão do contrato prejudicial ao menor.

É certo, ainda, que caso haja resistência do menor púbere pode surgir a necessidade do responsável também demandar contra o próprio filho, hipótese na qual ao juiz caberá nomear curador especial (parágrafo único do art. 142 da Lei n. 8.069/90), ouvindo, ainda, o Ministério Público em qualquer hipótese.

Entendemos, ainda, que, neste caso, caso sacramentada a rescisão, ao menor será devido todos os direitos rescisórias como se estivesse sido despedido. Isso porque, em verdade, neste caso, restará configurado, por parte do empregador, a violação da legislação protetiva do menor, em especial a que veda o trabalho prejudicial à sua formação moral e física. Logo, estaremos diante de uma hipótese motivadora da despedida indireta.

 

2.2. Rescisão do contrato a pedido do cônjuge ou companheiro

 

A CLT, originariamente, continha uma regra, no parágrafo único do art. 446, que dispunha que “ao marido ou pai é facultado pleitear a rescisão do contrato de trabalho, quando a sua continuação for suscetível de acarretar ameaça aos vínculos da família, perigo manifesto às condições peculiares da mulher ou prejuízo de ordem física ou moral para o menor”.

Tal regra foi editada em época na qual a mulher, mesmo casada, era considerada incapaz relativamente, ficando sujeita aos ditames do marido. Essa norma, porém, acabou por ser revogada pela Lei n. 7.855/89, ao pretexto de que ela feria o princípio da igualdade.

No que se refere ao menor, a revogação da norma em nada alterou o panorama jurídico, já que ainda vigente o art. 408 da CLT. Já quanto a mulher, sim, acabou por se retirar da legislação expressa possibilidade de rescisão do contrato por vontade do cônjuge varão.

É certo, porém, que não nos parecia de toda inconstitucional essa regra, pois bastava dar-lhe uma interpretação conforme a Constituição para se lhe aproveitá-la. Bastava, assim, interpretar essa regra no sentido de permitir “ao cônjuge ou companheiro pleitear a rescisão do contrato de trabalho quando a sua continuação for suscetível de acarretar ameaça aos vínculos da família”.

Ora, sabemos que a família é a base da sociedade, cabendo ao Estado protegê-la (art. 226 da CF). Daí se extrai a regra de que devemos procurar, ao máximo possível, realizar esse mandamento constitucional de modo a sempre tentar, em todas as situações, preservar o casamento (ou na união estável) já que neste se formam os laços familiares.

Daí surge a pergunta: trabalhando o cônjuge em serviço “suscetível de acarretar ameaça aos vínculos da família” é preferível deixar o casamento se romper ou permitir que o cônjuge possa pleitear a rescisão do contrato de emprego em prol dos vínculos de família?

É certo que, nos tempos modernos, parece surreal imaginar que um cônjuge[2] vá à Justiça pleitear a rescisão do contrato firmado pelo seu consorte. Tudo bem. Mas também não é surreal ir à Justiça pleitear o desfazimento do casamento e se obter a reconciliação conjugal? Lembre-se, inclusive, que é dever do juiz de família tentar a reconciliação (§ 2º do art. 3º da Lei n. 6.515/77).

Ora, no mínimo, a demanda trabalhista para rompimento do contrato firmado pelo cônjuge poderá servir para uma tentativa de conciliação dos interesses conflitantes do casal, ainda que o magistrado apenas venha a agir como verdadeiro juiz de paz. Mas tudo em nome da família.

Tal entendido, aliás, está coerente com o disposto no parágrafo único do art. 1.567 do CC, que estabelece que, em havendo divergência na direção da sociedade conjugal, “no interesse do casal e dos filhos” (caput do art. 1.567), “qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses”. E me parece que trabalhar em serviço que possa acarretar ameaça ao vínculo matrimonial é atentar contra a própria sociedade conjugal, quanto mais em relação à sua direção.

Assim, concluímos que ao cônjuge ou companheiro cabe pleitear a rescisão do contrato de trabalho firmado pelo consorte quando a sua continuação for suscetível de acarretar ameaça aos vínculos da família ou perigo manifesto às condições peculiares do outro cônjuge ou companheiro.

Nesta hipótese, no entanto, rompido o contrato no interesse da família, em face do serviço prestado pelo cônjuge ou companheiro, a de se admitir que estaremos de diante de uma hipótese de rompimento contratual por vontade do empregado (por vontade da família, diria).

Única exceção que podemos admitir é aquela em que o trabalhador presta serviço vedado em lei ou sob condições reprimidas pela lei. Neste caso, ainda que rompido o contrato a pedido do cônjuge, como o labor exigido está em desacordo com a legislação, estaremos também diante de uma hipótese de despedida indireta. É a hipótese, por exemplo, do labor da mulher com violação das medidas de proteção respectivas. Ou ainda, da exigência do labor em condições insalubres sem o fornecimento dos equipamentos de proteção (art. 166 da CLT).

 

3. Execução do contrato e alteração das condições de trabalho

 

Firmado o entendimento de que o responsável pelo menor e o cônjuge ou companheiro pode pleitear a rescisão do contrato do filho, tutelado ou curatelado ou do consorte, por muito mais razões se pode admitir o direito daqueles interferir na execução dos serviços contratados.

Ora, se podem pedir a extinção do contrato, por certo eles podem requerer o afastamento do menor das atividades que possam acarretar danos ao seu desenvolvimento físico ou moral ou o do cônjuge dos serviços que possa acarretar ameaça aos vínculos da família ou perigo manifesto às suas condições peculiares.

No caso do menor, a empresa ficará obrigada a assim proceder, alterando as condições do trabalho, caso configurado o labor prejudicial, sob pena de incorrer em violação as leis protetivas do menor.

Já quanto ao cônjuge, o afastamento ou mudança das atividades poderá ser imposta nas hipóteses em que não é observada a legislação protetiva pertinente. No mais, a questão familiar não interfere no âmbito da empresa.

 

5. Conclusão

 

Assim, podemos concluir que, por razões de família, o responsável (pais ou tutor) pelo menor pode pedir a rescisão do contrato firmado com este sempre que verificar que o serviço prestado possa acarretar para ele prejuízos de ordem física ou moral.

Da mesma forma, ainda que inexistente regra expressa, é admissível ao cônjuge ou companheiro pedir a rescisão do contrato firmado pelo consorte quando do serviço possa decorrer ameaça aos vínculos da família.

Óbvio, ainda, que aos mesmos cabe reclamar as alterações das condições de trabalho sempre que delas decorram prejuízos de ordem física ou moral ao menor ou ameaça aos vínculos da família.

Por fim, é de se ressaltar que os interesses da família devem se conciliar com as obrigações contratadas numa relação de emprego, até por ser dever de todos zelar pela manutenção da entidade “base da sociedade” e proteger, com absoluta prioridade, as crianças e adolescentes.

 



[1] Desembargador do Trabalho. Doutor em Direito (PUC/SP). Professor na graduação, mestrado e doutorado na UFBa e na UCSal.

[2] Compreenda-se que, sempre que me referir ao cônjuge ou consorte, marido e esposa ou mulher, também estou tratando do(a) companheiro(a) na união estável.

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