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NATUREZA JURÍDICA E LIMITES DA DISPENSA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA

Por , 16 de julho de 2013 3:10 pm

NATUREZA JURÍDICA E LIMITES DA DISPENSA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA

Sumário: 1. Introdução. 2. Do denominado direito potestativo. 3. Natureza jurídica do ato de despedida imotivadamente. 4. Limites da dispensa arbitrária ou sem justa causa. 5. Limites ao direito à relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. 6. Da atual proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. 7. Considerações Finais

1. Introdução

Transcorridos mais de 24 anos desde a promulgação da Constituição Federal, o legislador infraconstitucional, até hoje, não se dignou a regulamentar o disposto no art. 7.º, I, da nossa Carta Magna.

Tal dispositivo constitucional, no entanto, é de suma importância para o direito do trabalho, pois ele estabelece a proteção contra a despedida arbitrária e sem justa causa.

De qualquer forma, procurando contribuir para o debate sobre a natureza jurídica da despedida e os limites do rompimento contratual imotivado, lançamos nossa opinião a respeito.

2. Do denominado direito potestativo

Tornou-se lugar-comum nas doutrina e jurisprudência brasileiras se afirmar que o ato de despedir o empregado, em qualquer hipótese, constitui-se em direito potestativo do empregador. Poucos, porém, procuram definir o que seria, de fato, direito potestativo. Vamos, então, aos doutos antes de chegarmos à conclusão a respeito da natureza do ato de despedir imotivadamente, enfrentando, inicialmente, a doutrina dominante.

Ocorre, porém, que, mesmo entre os doutos, reina verdadeira divergência quanto à definição de direito potestativo.

Orlando Gomes, por exemplo, entende que direito potestativo é aquele no qual “a faculdade de agir do titular não se correlaciona a uma prestação de outrem”, daí porque não se constitui em direito subjetivo.[1]

Pietro Perlingieri, nessa linha, entende que “o chamado direito potestativo, dito também direito discricionário ou poder formativo, representa uma situação subjetiva, cujo exercício determina uma vicissitude de uma relação jurídica: o titular do chamado poder formativo pode unilateralmente constituir, modificar ou extinguir uma situação subjetiva, apesar de isso implicar uma interferência na esfera jurídica de outro sujeito, impossibilitado de evitar, em termos jurídicos, o exercício do poder”.[2]

Francisco Amaral, por sua vez, sustenta que “direito potestativo é o poder que a pessoa tem de influir na esfera alheia de outrem, sem que este possa fazer algo que não se sujeitar. Consiste em um poder de produzir efeitos jurídicos mediante declaração unilateral de vontade do titular, ou decisão judicial, constituindo, modificando ou extinguindo relações jurídicas. Opera na esfera jurídica de outrem, sem que este tenha algum dever a cumprir”.[3]

Para ele, o direito potestativo distingue do direito subjetivo, já que a este se contrapõe ao dever, enquanto que naquele se impõe à sujeição.[4]

O doutrinador português José Oliveira Ascenção, por sua vez, sustenta que direitos potestativos “são verdadeiros direitos subjetivos”. Direitos subjetivos entendidos como “uma posição individual e concreta que assegura um círculo de autodeterminação, no sentido de uma atuação livre para a prossecução de interesses próprios, ainda que por interposição duma vontade alheia”.[5]

Nesse caminhar, também leciona António Menezes Cordeiro, para quem, “o direito potestativo é, na verdade, o produto de normas que conferem poderes. Trata-se, no entanto, de poderes atribuídos ao beneficiário através do intermediar de normas permissivas, isto é: ao titular cabe, segundo seu livre-arbítrio, atuar ou não o poder que a norma lhe conceda. Por essa via, o poder que a lei confira ao titular é visto como um bem, que ele aproveitará, ou não, como quiser. Desse modo, se poderá compreender a inclusão dos ‘direitos potestativos’ na figura mais extensa dos direitos subjetivos”.[6]

Esclarecedor, porém, é a opinião de Ana Cristina Costa Meireles,[7] verbis:

“É comum, ainda, a doutrina dizer que os direitos potestativos não seriam direitos subjetivos por não ser exigida qualquer prestação da outra parte da relação jurídica, ou seja, não haveria qualquer dever que viesse a ser dotado de pretensão, pois a posição do sujeito passivo deveria ser de mera sujeição.[8]

Segundo a definição que a doutrina dá dos direitos potestativos, estes seriam os direitos que ‘(…) permitem a uma pessoa, por simples manifestação unilateral de sua vontade (isto é, sem necessidade de concurso de qualquer outra pessoa), modificar ou extinguir uma relação jurídica preexistente, que é de seu interesse’.[9]

Os sujeitos passivos não podem se irresignar contra essa manifestação de vontade, cabendo-lhes, então, apenas a sujeição a esta vontade.

Ora, será que ao sujeito passivo dessa relação jurídica não caberia um dever de se abster de impedir que o titular do direito dito potestativo exercesse a sua manifestação de vontade? Pensamos que sim.

O mesmo ocorre com o exercício de direitos absolutos como, por exemplo, o de propriedade. O sujeito ativo não precisa da colaboração de ninguém (no sentido de comportamento ativo) para exercer o seu direito. O sujeito passivo há, isto sim, de se abster de impedir o respectivo exercício.

Nos chamados direitos potestativos, a sujeição, aí, seria mera consequência da manifestação de vontade. A interferência da esfera jurídica do outro é apenas efeito do ato e, não, o ato em si. Manifestada a vontade e, por isso mesmo, extinta ou modificada determinada relação jurídica, há um fato jurídico que enseja novos direitos e novos deveres: o direito de que o sujeito passivo se comporte conforme os efeitos da declaração de vontade e o dever do sujeito passivo de observar o comportamento com ela compatível (que significa sujeitar-se aos seus efeitos).

Mas a primeira relação jurídica de que se tratou teve, sim, direito e dever: direito de manifestar a vontade neste ou naquele sentido; dever de não impedir tal manifestação.

Na doutrina, encontramos, nesse sentido, a opinião de Pontes de Miranda de que há confusão, por parte dos juristas, entre desnecessidade de intervenção ou cooperação do sujeito passivo e inexistência de pretensão. No seu entender, o sujeito passivo tem, sim, de se abster de impedir ou de dificultar o exercício do direito potestativo.[10]

Melhor seria, então, a nosso ver, sob essa perspectiva, encarar os direitos como potestativos e não potestativos: potestativos seriam aqueles cuja manifestação de vontade teriam, por si sós, o efeito de extinguir ou modificar as relações jurídicas; não potestativos os que não tivessem tal conteúdo. Mas, ambos, data venia, continuam sendo direito subjetivo e têm deveres correlatos.

Vê-se, então, que dizer que um direito é ou não potestativo tem mais a ver com a natureza da faculdade derivada daquele direito. Assim, quando a faculdade que se contém no direito tem como efeito a extinção ou modificação de uma relação jurídica, tem-se o direito potestativo”.[11]

Entendido dessa forma, em verdade, temos que o denominado direito potestativo não passa de um direito subjetivo, aqui entendido como uma situação jurídica na qual a um sujeito é devida uma prestação. Prestação essa entendida como uma conduta humana, seja qual for a sua modalidade, de dar, fazer ou não fazer (se abster; se sujeitar). Ou, em outras palavras, direito subjetivo é “a posição de um sujeito que se vê dotado de faculdades jurídicas (modo de interagir), que o titular pode fazer valer mediante procedimentos garantidos por normas”.[12]

Assim, tanto seria direito subjetivo o direito ao salário (prestação de dar devida por outrem), como o eventual direito de rescindir o contrato independentemente da vontade do cocontratante, que fica obrigado a se abster de praticar ato em contrário (dever de abstenção).

Em suma, quando estamos diante de uma situação na qual, em face da conduta (vontade) de uma pessoa, se constitui, modifica ou se extingue uma relação jurídica, independentemente da vontade alheia, que está obrigado a aceitar a nova situação surgida, estar-se-á diante de um direito subjetivo titularizado naquele primeiro. Logo, de tal direito surge o dever de outrem em aceitar a nova situação jurídica.

3. Natureza jurídica do ato de despedida imotivaDAmente

Postas as premissas acima, de logo, então, devemos deixar claro que o direito de um contratante rescindir imotivadamente a relação contratual nas hipóteses permitidas em lei se constitui em direito subjetivo deste. Ao direito de rescindir, se contrapõe o dever de se abster em sentido contrário (se sujeitar). Dever de aceitar o rompimento, nada podendo opor contra a extinção da relação jurídica em si, o que não necessariamente se deduz que dele (rompimento) não surjam direitos em favor deste obrigado à sujeição.

O trabalhador-empregado contratado a prazo indeterminado, por exemplo, tem o direito subjetivo de romper o contrato sem ter que apresentar qualquer motivo, não ficando condicionado o rompimento contratual à vontade do empregador. A este cabe aceitar o rompimento contratual, exigindo, porém, do empregado o que eventualmente se constitui como seu direito subjetivo surgido a partir da extinção da relação de emprego por vontade exclusiva do trabalhador.

O que nos interessa, no entanto, é definir se o empregador, à luz do disposto no inc. I do art. 7.º da CF, possui direito subjetivo de despedir de forma arbitrária ou sem justa causa.

O texto constitucional em nada ajuda em sua interpretação (“I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”). Isso porque dele se podem extrair duas interpretações.

A primeira delas, aceita majoritariamente pelos doutrinadores e acolhida pela jurisprudência (conduzida em parte pela inércia interpretativa decorrente da exegese da ordem constitucional anterior), apegar-se à alternativa compensatória prevista na parte final do inc. I do art. 7.º da CF. Para os que sustentam essa posição, haveria direito subjetivo (ainda que da categoria potestativa) do empregador em rescindir o contrato de emprego, independentemente da vontade do empregado, dado que a ele apenas seria exigido, a partir do seu exercício, o pagamento de uma indenização compensatória. Por ato do empregador, assim, independentemente da vontade do cocontratante (empregado) a relação contratual poderia ser desfeita.

Em suma, nesse caso, não haveria impedimento ao rompimento imotivado, arbitrário ou sem justa causa. O empregador, nesse caso, seria livre para extinguir o contrato, podendo exercer esse seu direito subjetivo (quando existente),[13] alterando a relação jurídica até então mantida, interferindo na esfera jurídica alheia, cabendo, tão somente, ao empregado aceitar (enquanto dever) a nova situação jurídica daí decorrente.

Parece-nos, no entanto, que a doutrina e jurisprudência pós-Constituição de 1988 se fixou mais no entendimento anterior do que no verdadeiro sentido da norma em comento. Isso porque o núcleo principal da referida garantia constitucional, contida na primeira parte do dispositivo em comento, é a proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa. Ou seja, por tal norma, fica excluído o direito de despedir o empregado de forma arbitrária ou sem justa causa. Essa regra constitucional impõe, em verdade, uma obrigação, dever, ao empregador, qual seja, o de se abster de despedir arbitrária ou injustamente o empregado. Esse seria, em verdade, o sentido da norma.

Não se pode perder de vista, inclusive, em acolhimento a esse entendimento, que lhe socorrem os princípios interpretativos das normas de direito fundamental. E aqui estamos diante de um direito fundamental do trabalhador. O que o art. 7.º dispõe é sobre os direitos dos trabalhadores. Daí porque o direito à relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Logo, se há direito de proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, há, em contraposição, o dever de não despedir de forma arbitrária ou sem justa causa, por óbvio. A um cabe o direito subjetivo de não ser despedido arbitrariamente ou sem justa causa, ao outro o dever de se abster de despedir de forma arbitrária ou sem justa causa.

A despedida arbitrária ou sem justa causa, portanto, não se constitui em direito subjetivo potestativo do empregador, até porque o que o art. 7.º da CF dispõe é sobre os direitos dos trabalhadores e não dos empregadores.

É preciso, porém, destacar, para complementar esse entendimento, que o direito não tem o condão, por si só, de impor de forma efetiva uma determinada conduta. Não à toa temos as condutas antijurídicas. Daí porque, complementando o ordenamento jurídico, de modo a não deixar lacunas, o direito dispõe sobre as consequências jurídicas quando violada a norma.

E na hipótese em comento, o que o legislador constitucional fez foi o de prever a possibilidade de se sancionar (não em seu sentido punitivo ou reparatório) a conduta antijurídica do empregador, estabelecendo uma obrigação a ser cumprida em caso de violação do dever de não despedir de forma arbitrária ou sem justa causa. Obrigação devida em caso de violação ao dever de abstenção.

É preciso destacar, então, que a teoria geral do direito nos ensina que, diante do ato antijurídico (não protegido pela lei), quatro são os efeitos ou consequências possíveis dadas pelo legislador, que podem ser cumuladas ou não.

O primeiro deles é o efeito caducificante. Nesse caso, o sistema jurídico vincula o ato antijurídico à perda de um direito. É o que ocorre com o pai que abandona ou maltrata o filho. Nesse caso, o pai pode perder o poder familiar (art. 1.638 do novo Código Civil). Nesse caso, o direito do ofensor (poder familiar) pode caducar (perder).

O segundo efeito é o autorizante. Por ele, o ordenamento jurídico faculta ao lesado a prática de determinado ato. É o que ocorre na revogação da doação por ingratidão (art. 557 do CC). Nesse caso, diante do ato ilícito praticado pelo donatário (ato de ingratidão), a lei faculta (autoriza) ao doador a possibilidade de este revogar a doação.

O terceiro efeito possível é o invalidante. Nessa hipótese, a lei nega efeito ao ato antijurídico, através de sua nulidade absoluta ou sua anulabilidade. É a hipótese de despedida do empregado estável sem justa causa. Nesse caso, e em várias outras hipóteses, a lei prevê a anulabilidade do ato. Nega-se, assim, efeito ao ato antijurídico.

Por fim, o quarto efeito possível é o indenizante. Por ele, não se invalida o ato, mas se estabelece o dever de indenizar o ofendido. E foi justamente este último efeito o escolhido pelo legislador constitucional para o ato de despedida arbitrária ou sem justa causa. Nesse caso, a lei não autorizaria qualquer faculdade ao empregado (efeito autorizante) em sentido contrário ao rompimento contratual arbitrário ou sem justa causa (exigir a reintegração; a manutenção do contrato), nenhum direito do empregador caducaria (efeito caduficante), assim como seu ato antijurídico não seria inválido (efeito invalidante), mas a lei impõe a este último o dever de indenizar o trabalhador despedido arbitrariamente ou sem justa causa (efeito indenizante). Ao ato arbitrário, antijurídico, deu-se consequência apenas indenizante.

Diga-se, porém, que indenização não no sentido restrito de punição pela conduta ilícita (punitive damages) ou mesmo de reparação do dano causado, mas meramente compensatória. Isto é, indenizar não com intuito de punir o empregador ou de ressarcir o empregado pelo dano sofrido, mas com o objetivo compensar a extinção do direito (proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa), sem prejuízo pelas perdas e danos daí decorrentes (regras gerais de responsabilidade civil).

E a diferença das indenizações, nesse caso, fica patente a partir da leitura do que dispõe o art. 479 da CLT. Por esse dispositivo, ao empregador não é lícito romper o contrato antes do prazo pré-determinado. Uma vez rompido, no entanto, sem justa causa, ao empregador cabe indenizar o empregado pela perda sofrida por ele em decorrência do ato ilícito praticado pelo empregador. Aqui há efeito indenizante como consequência ao ato antijurídico. Mas a indenização, nesse caso, em sua feição ressarcitória. Repara-se o dano causado a outrem, com o pagamento de uma indenização em decorrência do rompimento antecipado do contrato a prazo.

Tal indenização reparatória, porém, não se confunde com aquela prevista constitucionalmente. Isso porque, essa outra não visa a reparar o dano decorrente do rompimento imotivado, mas, sim, compensar a perda do direito fundamental à proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa. Assim, em tese, seria possível exigir tanto a compensação pela perda da proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa, como a indenização pelos danos (materiais e morais) sofridos em decorrência da despedida sem justa causa ou de forma arbitrária.

Outra hipótese bem interessante e que serve para bem diferenciar as hipóteses acima é aquela posta na Lei 9.029/1995, quando diante da despedida arbitrária por discriminação. Dispõe o art. 4.º do mencionado diploma, com a redação dada pela Lei 12.288/2010, que:

“O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre:

I – a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais;

II – a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais”.

Nesse caso, a lei prevê, de forma excepcional, que o lesado em seu direito de proteção contra a despedida arbitrária tem o direito subjetivo (potestativo) de optar, sem prejuízo da indenização por danos morais, entre invalidar o ato do empregador (inc. I) ou exigir indenização por danos materiais, ainda que tarifada (inc. II). A lei, nesse caso, assegura ao lesado o direito de optar entre invalidar o ato (reintegração) ou exigir indenização reparatória.

Ressalte-se, porém, que, aqui, caso o trabalhador faça sua opção pela segunda alternativa, ele terá direito tanto à indenização por danos morais e materiais (reparação dos danos), bem como à indenização compensatória pela extinção do seu direito de proteção contra despedida arbitrária. As duas indenizações seriam devidas: a compensatória e a reparadora de danos.

Mas, em suma, o que nos importa, por ora, é definir que o empregador não tem o direito subjetivo, ainda que da categoria potestativa, a despedir o empregado sem justa causa ou de forma arbitrária. Em verdade, ele tem o dever de respeitar o direito do trabalhador de proteção à relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. E o fato de não existir uma regra geral prevendo a invalidade do ato violador ao direito de proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa não transforma o dever do empregador em direito.

4. Limites da dispensa arbitrária ou sem justa causa

Foi-nos proposto falar não só sobre a natureza jurídica da dispensa arbitrária ou sem justa causa, bem como de seus limites.

Quando se fala sobre os limites de algum direito, por certo, parte-se do pressuposto de que ele existe. Assim, se houvesse direito de dispensar arbitrariamente ou sem justa causa, caberia estipular os limites do referido direito. Deveríamos, então, mencionar os limites postos pela boa-fé, abuso do direito, etc.

Contudo, concluímos acima que inexiste o direito de despedir de forma arbitrária ou sem justa causa. Logo, descabe traçar os limites de algo que não existe. E, como há dever de respeitar o direito de proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, o que podemos afirmar é que inexistem limites a esse dever. Ou seja, o obrigado à prestação de se abster de agir de forma contrária ao direito de proteção da relação de emprego contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa, deve atuar de forma ilimitada no cumprimento de seu dever.

Podemos, no entanto, falar em limites ao direito de proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa.

5. Limites ao direito à relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa causa

É sabido que nenhum direito é absoluto. Mesmo os mais elementares direitos fundamentais, em colisão com outros de igual natureza, em juízo de ponderação, pode ser sacrificado, ainda que sem atingir seu núcleo essencial.

Não fosse isso, a norma infraconstitucional, em diversas situações, pode relativizar o que, aparentemente, mostra-se ser absoluto.

E, diga-se, a natureza não absoluta do direito à proteção a relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, resta patente na própria Constituição, já que ela mesma, na parte final do inc. I do art. 7.º da CF, dispõe que a lei complementar deve prever indenização compensatória, “dentre outros direitos”, quando diante da despedida arbitrária ou sem justa causa. Daí se tem, então, que o direito de proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa não é absoluto a ponto de tornar inválido o ato praticado em sentido contrário.

Daí se tem que mesmo esse direito tão caro aos trabalhadores subordinados contém seus limites. E o primeiro deles decorre da própria relatividade desse direito. Ou seja, dele não decorre, sempre, o direito de reposição ao status quo ante quando diante de sua violação. Isto é, ele, nem sempre, é capaz de se recompor, tornando nulo o ato que desrespeita a relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa causa.

Veja-se que devemos raciocinar, tendo em vista que esse direito de proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, corresponde a uma prestação de abstenção. Não é preciso que alguém faça algo para respeitá-lo. Exige-se um não agir (não fazer; não despedir arbitrariamente ou sem justa causa). Logo, há limite ao direito de não ser despedido na medida em que o trabalhador não pode exigir a recomposição ao status quo ante. Limite há ao exercício desse direito quando dele não decorre sua integral recomposição e respeito absoluto.

A lei complementar, porém, pode modular esses limites, para mais ou para menos. Isso porque a Constituição Federal, por óbvio, não quis estabelecer que sempre deve haver a previsão de se pagar a indenização compensatória quando diante da despedida arbitrária ou sem justa causa.

Assim, a lei pode estabelecer uma maior proteção desse direito de proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, diminuindo seus limites, estabelecer-se pesadas indenizações compensatórias, de modo que desestimule a sua violação. Aqui, os limites ao direito de proteção diminuem. Quanto maior a indenização, maior a proteção, logo menor o limite do direito de proteção (quanto menor o limite do direito, maior este fica). Se menor a indenização, menor será a proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, logo, maior o limite do direito de proteção (quanto maior o limite, menor fica o direito).

Uma hipótese de ampliação da proteção nós temos com a Lei 9.029/1995, quando ela confere ao empregado a opção de pedir a reintegração ou exigir a indenização por danos materiais, além da indenização compensatória mencionada na Constituição.

Aqui, o legislador infraconstitucional ampliou o direito fundamental à proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, já que, mais do que prever apenas o efeito indenizante-compensatório do ato contrário, assegurou ao empregado discriminado a possibilidade de pedir a invalidade da despedida.

Tal preceito legal, ao ampliar a proteção do trabalhador, teve em vista a violação de outro direito fundamental (igualdade de tratamento). Assim, considerando que, quando a despedida ocorre por discriminação, o empregador viola duas garantias constitucionais (da igualdade e da proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa), é razoável ampliar a proteção conferida à relação de emprego.

Essa regra jurídica, por sua vez, pode ser aplicada de forma analógica a toda e qualquer despedida arbitrária ou sem justa causa que também se revele como violadora de outro direito fundamental. Por exemplo, quando a despedida ocorre de forma arbitrária ou sem justa causa por ter o empregado exercido sua liberdade de expressão, manifestando opinião que contrariou o empregador, estaremos diante de uma situação na qual não se respeitam dois direitos fundamentais do trabalhador (liberdade de expressão e da proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa). Veja-se que aqui estamos tratando de despedida arbitrária ou sem justa causa. Logo, se a pretexto de exercer a liberdade de expressão o empregado incorre em justa causa, a despedida não será desmotivada.

Assim, o legislador infraconstitucional também pode diminuir o limite do direito à proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, dispondo que, em determinadas situações, deve ser recomposta a situação anterior, invalidando o ato de despedida. São, aliás, as hipóteses de estabilidade ou garantia no emprego, bem como na situação da despedida arbitrária por discriminação, na qual se assegura ao trabalhador a opção de pedir a reintegração ao posto de trabalho. Aqui, diminuem os limites, aumentando-se o direito de proteção em si.

A lei, porém, também pode aumentar os limites do direito de proteção à relação de emprego, se estabelecer indenizações compensatórias leves (mas não a ponto de tornar ineficaz o direito fundamental que se comenta, esvaziando seu núcleo essencial). Seria razoável, por exemplo, que essas indenizações sejam mais leves para os empregados com até determinados anos de serviços, etc.

Nesse caso, então, os limites ao direito de proteção aumentam, já que diminuem as sanções para sua eficácia.

6. Da atual proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa

Como lembrado acima, a CF/1988, em seu art. 7.º, I, estabelece que lei complementar deve disciplinar o direito à proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. A norma constitucional faz referência à proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa, proteção esta a ser disciplinada por lei complementar, que, entretanto, deve prever uma indenização compensatória em face da despedida arbitrária, “dentre outros direitos”. Ou seja, o legislador complementar é livre para disciplinar a forma de proteção contra a despedida arbitrária, devendo regulamentar a indenização compensatória (o que não quer dizer que ela seja indenizatória), “dentre outros direitos”.

Sabedor, no entanto, o constituinte, que o legislador infraconstitucional nem sempre age de forma célere, e nesse caso anda a passo de tartaruga, ficou desde logo estabelecida uma regra de transição, contida no art. 10, I, do ADCT.

Assim, ficou estabelecido que, “até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7.º, I, da CF”, “fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6.º, caput e § 1.º, da Lei 5.107, de 13.09.1966”.

É preciso esclarecer: o inc. I do art. 7.º da CF/1988 prevê que a lei complementar deve disciplinar a proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, dispondo sobre uma “indenização compensatória, dentre outros direitos”. Observem: cabe ao legislador complementar disciplinar a proteção contra a despedida arbitrária. E nessa proteção, deve prever uma “indenização compensatória, dentre outros direitos”.

Já o inc. I do art. 10 do ADCT, transitoriamente, estabelece que “fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6.º, caput e § 1.º, da Lei 5.107, de 13.09.1966”. Esse dispositivo constitucional, pois, não cuida da indenização compensatória em si. Ele, em verdade, de forma genérica, disciplina a proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Aqui, transitoriamente, não se regulamentou a indenização compensatória. Estabeleceu-se regra transitória da proteção a que se refere o inc. I do art. 7.º da CF. E ao estabelecer essa regra de proteção, limitou esta ao pagamento de uma parcela correspondente “ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6.º, caput e § 1.º, da Lei 5.107, de 13.09.1966”.

Esse preceito constitucional, outrossim, hoje, faz referência a legislação já revogada. É regra de interpretação e de eficácia da lei que, em hipóteses como tais, supervenientemente, deve-se entender como referida a lei revogadora que cuida da mesma matéria. Assim, a princípio, a referência mencionada no inc. I do art. 10 do ADCT passaria a ser o atual § 1.º do art. 18 da Lei 8.036/1990.

Ocorre, porém, que a lei revogada (Lei 5.107/1966, revogada pela Lei 7.839/1989, que foi substituída pela Lei 8.036/1990), estabelecia o percentual de 10% sobre o saldo da conta vinculada do trabalhador a ser pago ao despedido injustamente. A nova lei, no entanto, prevê o percentual de 40%. Logo, poder-se-ia afirmar que, desde outubro de 1989 (em face da Lei 7.839/1989), a proteção assegurada no inc. I do art. 10 do ADCT corresponderia a 160% do saldo da conta vinculada do trabalhador. Ou seja, atualmente, quatro vezes a porcentagem prevista no § 2.º do art. 18 da Lei 8.036/1990.

Assim, entretanto, não se tem entendido. E nós mesmo já defendemos que o que o inc. I do art. 10 do ADCT prevê é o aumento da porcentagem em quatro vezes daquela mencionada no “art. 6.º, caput e § 1.º, da Lei 5.107, de 13.09.1966”. Logo, a antiga Lei 7.839/1989 e atual Lei 8.036/1990 apenas reproduziriam o que o inc. I do art. 10 do ADCT determinou, ou seja, o “aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6.º, caput e § 1.º, da Lei 5.107, de 13.09.1966”.

Por essa interpretação, pois, o § 1.º do art. 18 da Lei 8.036/1990 seria mera reprodução do disposto no inc. I do art. 10 do ADCT.

Repensando essa questão, no entanto, passamos aqui a sustentar posição diferente. Isso porque, a Lei 8.036/1990, em verdade, apenas se limita a disciplinar outro direito fundamental, qual seja, o fundo de garantia por tempo de serviço (inc. III do art. 7.º da CF). Essa lei não regulamenta a proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, que, aliás, deve ser disciplinada por lei complementar. Ela, em verdade, disciplina outro direito fundamental do trabalhador, qual seja, o FGTS (inc. III do art. 7.º da CF).

Assim, entendemos que a proteção referida no inc. I do art. 10 do ADCT continua a ser o “aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6.º, caput e § 1.º, da Lei 5.107, de 13.09.1966”. Em outras palavras, seriam os 40% dos depósitos do FGTS.

Importante, porém, deixar destacado – como já dito acima – é que a proteção prevista no inc. I do art. 10 do ADCT não tem natureza indenizatória, nem sequer é uma “multa”. É, na realidade, uma parcela devida constitucionalmente a título de proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa quando violado esse direito (de proteção do trabalhador).

E essa parcela dos 40% dos depósitos do FGTS, devida a título de proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, não se confunde com a parcela dos 40% previstos no § 1.º do art. 18 da Lei 8.036/1990. Isso porque, essa lei apenas dispõe o que seria o direito ao FGTS. Assim, além da proteção mencionada no ADCT (“aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6.º, caput e § 1.º, da Lei 5.107, de 13.09.1966”), cumulativamente é devida ao trabalhador, quando da sua despedida injusta, o pagamento dos 40% previstos no § 1.º do art. 18 da Lei 8.036/1990. Isso porque, ao regulamentar o que seria devido a título de FGTS (que tem natureza de salário), a lei estabeleceu que, além da “importância correspondente a oito por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador”, deve ser depositada na conta vinculada do trabalhador, quando da despedida injusta, “importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros” (§ 1.º do art. 18 da Lei 8.036/1990).

Em outras palavras, uma coisa é a proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, provisoriamente estabelecida no inc. I do art. 10 do ADCT. Outra coisa é o direito fundamental ao FGTS, que, por lei regulamentadora, correspondente a 8% da remuneração mensal, acrescida de 40% do total dos depósitos, devidos na despedida sem justa causa.

Aliás, observe-se que o § 1.º do art. 18 da Lei 8.036/1990 menciona que esse crédito relativo aos 40% dos depósitos somente é devido na despedida sem justa causa. Logo, havendo despedida arbitrária sem justa causa ou despedida não arbitrária sem justa causa (por motivo econômico, sem justa causa), também seria devido esse crédito complementar de 40%.

7. Considerações Finais

Concluindo, podemos arrematar afirmando que

“a) o denominado ‘direito potestativo’ é, em verdade, um direito subjetivo. Em suma, quando estamos diante de uma situação na qual, em face da conduta (vontade) de uma pessoa, se constitui, modifica ou se extingue uma relação jurídica, independentemente da vontade alheia, que está obrigada a aceitar a nova situação surgida, estar-se-á diante de um direito subjetivo titularizado naquele primeiro. Logo, de tal direito surge o dever de outrem em aceitar a nova situação jurídica;

b) o empregador não possui direito subjetivo (ainda que da categoria potestativa) de despedir o empregado de forma arbitrária ou sem justa causa;

c) a CF, no inc. I, do art. 7.º, assegura ao empregado o direito de proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa, cabendo ao empregador se abster de agir de modo contrário;

d) em não havendo direito subjetivo potestativo à despedida arbitrária ou sem justa causa, logo ele não contém qualquer limite. Cabe ao empregador, sem limites, observar seu dever de se abster de despedir de forma arbitrária ou sem justa causa;

e) limite pode haver ao direito de proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa;

f) a Constituição Federal, de forma provisória, dispõe que o ato de despedida arbitrária ou sem justa causa não resulta na sua invalidade, dando-lhe apenas efeito indenizante;

g) a lei complementar, porém, poderá dispor de forma a tornar inválida a despedida arbitrária ou sem justa causa, ao menos em algumas situações, observando-se o princípio da razoabilidade e os valores a serem protegidos;

h) a proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, por enquanto, está limitada ao pagamento de quantia equivalente a 40% dos depósitos devidos a título de FGTS; e,

i) a parcela dos 40% dos depósitos do FGTS, asseguradao no § 1.º do art. 18 da Lei 8.036/1990, não se confunde com o crédito protetivo devido ao empregado em face da despedida arbitrária ou sem justa causa, conforme definido no inc. I do art. 10 do ADCT.



[1]    Curso de direito civil. Introdução. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 103-104.

[2]    Perfis do direito civil. Introdução ao direito civil constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 123.

[3]    Direito civil. Introdução. 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 201.

[4]    Idem, p. 201.

[5]    Direito civil. Teoria geral. Relações e situações jurídicas. Coimbra: Ed. Coimbra, 2002. vol. III, p. 71 e 79.

[6]    Tratado de direito civil português. Parte geral. 3. ed. 3.ª reimp. Coimbra: Almedina, 2001. vol. 1, p. 336.

[7]    A eficácia dos direitos sociais. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 182-184.

[8]    Conferir, a propósito: Francisco Amaral: “O direito potestativo distingue-se do direito subjetivo. A este contrapõe-se um dever, o que não ocorre com aquele, espécie e poder jurídico a que não corresponde um dever mas uma sujeição, entendendo-se, como tal, a necessidade de alguém suportar os efeitos do exercício do direito potestativo. Como não lhe corresponde um dever, não é suscetível de violação e, por isso, não gera pretensões” (Direito civil... cit., p. 201); Fernando Andrade Pires de Lima e João de Matos Antunes Varela: Há relações em que ao titular passivo não correspondem um dever jurídico e sim, um mero estado de sujeição: um não poder ele impedir que determinada modificação se produza na sua esfera jurídica, mediante a simples manifestação da vontade do titular activo da mesma relação ou mediante o concurso dessa vontade com uma decisão judicial” (Noções fundamentais de direito civil. 4. ed. Coimbra: Ed. Coimbra, 1957. vol. 1, p. 214); André Fontes segundo quem apenas as relações que contenham direito subjetivo podem ser consideradas como geradoras de pretensão, razão pela qual estão excluídas as relações de subordinação (sujeição) que são dotadas de direito potestativo (A pretensão como situação jurídica subjetiva. Belo Horizonte: DelRey, 2002. p. 25).

[9]    NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 1, p. 56.

[10]   MIRANDA, Pontes. Tratado das ações: ação, classificação e eficácia. Campinas: Bookseller, 1998. vol. 1, p. 66. Encontramos, ainda, na doutrina referência de um jurista Português que, pelo conceito que revela acerca do direito subjetivo, parece englobar os direitos potestativos nessa categoria. O seu conceito é o seguinte: “(…) a faculdade ou o poder atribuído pela ordem jurídica a uma pessoa de exigir ou pretender de outra um determinado comportamento positivo (fazer) ou negativo (não fazer), ou de por um acto da sua vontade – com ou sem formalidades-, só de per si ou integrado por um acto de uma autoridade pública (decisão judicial), produzir determinados efeitos jurídicos que se impõem inevitavelmente a outra pessoa (adversário ou contraparte)” (ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria geral da relação jurídica. Sujeitos e objetos. Coimbra: Almedina, 1987. vol. 1, p. 3). Este autor, no entanto, subdivide os direitos subjetivos em direitos subjetivos propriamente ditos e direitos potestativos (idem, p. 10).

[11]   Esse pensamento está de acordo com o entendimento de Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho ao classificarem o “poder jurídico” que emana do direito subjetivo, conforme a direção que tome em poder de dominação, de modificação jurídica e de pretensão. Sem entrar no mérito da classificação, observa-se que ela revela que a concepção dos citados juristas é de que o direito potestativo é uma forma de manifestação de poder. Embora os juristas neguem que o direito potestativo seja um verdadeiro direito subjetivo – e, sim, meras faculdades reconhecidas pela ordem jurídica – a sua classificação vem a confirmar a nossa tese de que o direito potestativo é direito subjetivo com uma particularidade no efeito das faculdades que engloba (ESPÍNOLA, Eduardo; ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Tratado de direito civil brasileiro. São Paulo: Freitas Bastos, 1941. vol. 9, p. 616-617 e 625).

[12]   MEIRELES, Ana Cristina Costa. A eficácia... cit., p. 179.

[13]   Inexistiria esse direito subjetivo nas hipóteses de garantia ou estabilidade no emprego, nas quais ao empregador não seria lícito romper sem motivo o contrato.

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