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O processo do trabalho no âmbito do direito processual civil brasileiro

Por , 15 de Abril de 2014 4:52 pm

O processo do trabalho no âmbito do direito processual civil brasileiro

Sumário: 1. Introdução. 2. Dos procedimentos e do procedimento trabalhista. 2.1. Do dissídio coletivo de natureza econômica. 3. Elementos essenciais do processo do trabalho. 4. Conceitos fundamentais do processo e sua aplicação às ações trabalhistas. 5. Princípios do processo do trabalho. 6. A busca equivocada da autonomia e o esquecimento do processo do trabalho. 7. Conclusões. 8. Referências bibliográficas.

 

1. Introdução

 

No Brasil, a ação trabalhista tem sido objeto de estudo de forma destacada em relação ao processo civil.

Fatores como uma legislação especial disciplinando o procedimento laboral e a existência de órgãos judicantes especializados, numa estrutura orgânica autônoma, contribuiu para o afastamento do processo do trabalho do denominado processo civil.

Neste trabalho, no entanto, procuramos estudar se efetivamente a ação trabalhista goza de autonomia em relação ao processo civil e se o processo do trabalho não se encontra agasalho pela teoria geral do processo civil.

 

2. Dos procedimentos e do procedimento trabalhista

 

Sem querer se aprofundar nas diversas teorias que definem o processo e o procedimento, podemos ter este último, para fins de compreensão do que se fala, como o rito processual a ser observado em cada processo judicial, a partir da propositura da ação.

O procedimento civil, por sua vez, divide-se em comum e especial. Por força de lei, aquele primeiro, subdivide-se em ordinário e sumário (art. 272 do CPC); o segundo, em procedimentos especiais de jurisdição voluntária e de jurisdição contenciosa (arts. 890 a 1.210 do CPC).

Ensina, sinteticamente, Adroaldo Fabrício Furtado, que,

“em tema de procedimento (ou rito, ou forma do processo), a técnica legislativa usual é a de começar-se pela definição de um modelo procedimental básico, destinado à adoção na generalidade dos casos, verdadeiro rito-padrão, para se estabelecerem depois, com base nele, as variações por supressão, acréscimo ou modificação de atos, donde resultarão procedimentos mais ou menos distanciados do modelo fundamental, segundo a intensidade e número dessas alterações.

Em regra, o procedimento-tipo é formal e solene, procurando cercar o exercício da função jurisdicional das mais amplas garantias e franquear às partes os mais largos caminhos de discussão, de prova e de impugnação das decisões.  O procedimento assim estruturado geralmente denominado comum ou ordinário serve ao volume maior e principal das causas, às situações mais freqüentes e destituídas de peculiaridades aptas a justificar um tratamento diferenciado… Esse procedimento por assim dizer genérico funciona também como um standard básico, seja no sentido de que a partir dele se constroem os outros, específicos, seja porque em numerosos casos a diversidade destes em confronto com aquele é parcial e condicionada, de tal sorte que o trâmite processual, iniciado em forma diferenciada, retorna ao leito comum do rito básico a partir de certo momento ou a depender de uma dada condição. A tudo isso se acresça que, exatamente por terem sido fixados como um  modelo, os termos do procedimento especial prevalecem também no especial, na medida em que as regras jurídicas a este pertinentes sejam omissas: vale dizer, as normas do rito genérico enchem os vazios da regulação dos especiais, a estes aplicando-se subsidiariamente”[1].

Neste sentido, basta lembrar o disposto do parágrafo único do art. 272 do CPC, que impõe a regra subsidiária de aplicação das disposições que regem o procedimento ordinário.

Os motivos que induzem a criação dos procedimentos especiais são diversos. Eles podem ser desde a modesta expressão econômica ou jurídica, a fatores de ordem política, social, vinculadas ao próprio direito material, etc, ou, ainda, dadas às peculiaridades que cercam a tutela jurisdicional pretendida.

Em regra, os ordenamentos jurídicos criam um procedimento sumário para atender situações especiais ainda que não dispense a cognição exauriente. Ela é sumária, limitada, daí porque se dispensa solenidades, abreviam-se prazos, restringe-se a atuação das partes, podam-se recursos, etc.

Como ensina Cândido Rangel Dinamarco,

“a realidade dos conflitos e das variadas crises jurídicas em que eles se traduzem gera a necessidade de instituir procedimentos diferentes entre si, segundo peculiaridades de diversas ordens, colhidos no modo-de-ser dos próprios conflitos, na natureza das soluções ditadas pelo direito substancial e nos resultados que cada espécie de processo propõe-se a realizar”[2].

Em suma, por ser o processo instrumental, “sempre, o procedimento deve ser adaptado à realidade dos conflitos e das soluções buscadas”[3]

E aqui cabe outra ressalva para melhor compreensão do debate.

A partir do disposto no parágrafo único do art. 272 do CPC podemos, para fins didáticos, incluir o procedimento ordinário na categoria de procedimento comum. Já o procedimento sumário (que o CPC, no art. 272, caput, inclui dentre os procedimentos comuns) na categoria de procedimentos especiais. Procedimento especial, nesta nossa classificação didática, entendido como sendo aquele que não adota o rito comum-ordinário, valendo de regras mais especiais e tão-somente se socorrendo das regras do procedimento ordinário de forma subsidiária.

Assim, temos que todos os procedimentos previstos em lei que não adota o rito do procedimento comum-ordinário, tendo as disposições que regem este último procedimento como fonte subsidiária, são classificados como de rito especial, para fins didáticos e de compreensão do que se segue.

Daí se tem, então, que, considerando apenas a jurisdição civil, devemos incluir entre as ações com ritos especiais não só o procedimento sumário e os procedimentos especiais tratados no Livro IV do CPC, como, também, todas as outras ações de natureza civil que possuem ritos específicos, tratados na legislação esparsa e mesmo no CPC, e que têm as regras do procedimento comum-ordinário como fontes subsidiárias. Aqui, portanto, incluímos, dentre outros, o mandado de segurança, a ação rescisória, a ação cautelar, a ação de execução, a ação judicial que corre perante a Justiça Eleitoral, as ações perante os Juizados Especiais e a ação trabalhista (reclamação trabalhista, inquérito judicial, ação de cumprimento, procedimento sumaríssimo e dissídio coletivo de greve e de natureza jurídica).

Neste sentido, a ação trabalhista, em verdade, é um procedimento especial, disciplinado em legislação específica (esparsa, em relação ao CPC) e que têm, inclusive, expressamente, as regras do procedimento ordinário regido pelo CPC como fonte subsidiária (art. 769 da CLT), desde a teoria geral do processo aos meios de impugnação às decisões judiciais, tal como ocorre em relação aos demais procedimentos especiais disciplinados por outras leis.

 

2.1. Do dissídio coletivo de natureza econômica

 

Ao mencionar acima as diversas ações trabalhistas (reclamação trabalhista, inquérito judicial, ação de cumprimento, procedimento sumaríssimo e dissídio coletivo de greve e de natureza jurídica) excluímos, propositadamente, o típico dissídio coletivo (de natureza econômica).

Aqui cabe, inclusive, uma distinção.

O dissídio coletivo pode ter três objetos: aquele em que se aprecia a abusividade da greve; aquele em que se busca uma interpretação da norma coletiva; e, por fim, no dissídio coletivo típico, aquele em que se busca estabelecer novas condições de trabalho.

Em relação ao dissídio coletivo suscitado em face de uma greve, os tribunais do trabalho ao apreciarem tal procedimento estão agindo no exercício do poder jurisdicional.

Como se sabe, através do dissídio coletivo de greve se busca do tribunal uma decisão quanto a abusividade ou não da greve. Aqui, então, o tribunal estará a exercer sua função tipicamente jurisdicional. Isso porque, a partir das regras de direito preexistente, o tribunal dirá se a parada é abusiva ou não. E, para esta conclusão, o tribunal há de analisar se ocorreu ou não violação do direito preexistente por parte dos trabalhadores. Prolata, assim, uma decisão de natureza declaratória.

Aqui, então, teríamos um típico dissídio jurisdicional coletivo do trabalho, a reclamar uma decisão jurisdicional quanto à abusividade ou não do uso do direito de greve.

Esse mesmo poder jurisdicional estará sendo exercido quando o tribunal do trabalho aprecia o dissídio coletivo de natureza jurídica, pois neste se busca uma decisão declaratória quanto à interpretação que se deva ter em relação a uma norma pré-existente.

Já no dissídio coletivo de natureza econômica os interessados pedem que seja produzido um provimento criando novas condições de trabalho, isto é, novas regras a reger a relação jurídica.

Não se busca a realização de norma pré-existente, mas, sim, a criação de novas normas.

Aqui, então, os tribunais do trabalho não estão a exercer qualquer poder jurisdicional quando estabelecem novas normas e condições de trabalho. Na verdade – conquanto as jurisprudência e doutrina caminham em outro sentido – a Justiça do Trabalho, ao  exercer essa atribuição, está no exercício do poder legislativo que, constitucionalmente, lhe foi reservado.

Sugerida por Aristóteles, John Locke e Rousseau, a separação de poderes do Estado tomou a forma mais atualmente aceita nos países democráticos a partir das lições de Montesquieu.

Em suma, a divisão dos poderes consiste em atribuir cada uma das funções básicas do Estado (legislativa, executiva e jurisdicional) a órgãos diferentes. Essa separação de poderes, por sua vez, tem por fundamento a procura da especialização funcional e a independência orgânica no exercício de cada uma dessas atribuições, evitando-se meios de subordinação[4].

A rigidez dessa separação de poderes, no entanto, há muito foi superada. Hoje, e no Brasil, desde o Império, delegam-se funções legislativas ao Poder Executivo, funções jurisdicionais ao Poder Legislativo e atribuições legislativas ao Poder Judiciário, etc. Nossa atual Carta Magna, inclusive, é pródiga em atribuir a cada um dos Poderes do Estado outras funções governamentais básicas que não aquela que lhe é predominante.

Assim, por exemplo, é que ao Poder Legislativo é conferido o poder de julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade (art. 52, I, CF/88), além de sua auto-administração (arts. 51, inciso IV, e 52, inciso XIII). Ao Poder Executivo é dado o direito, além de executar as funções administrativas inerentes ao Poder Público, de legislar (art. 84, inciso IV). Já ao Poder Judiciário, além de sua função típica, a atual Carta da República assegura a autonomia administrativa (art. 99), bem como tarefas legislativas (art. 96, inciso I, alínea “a”).

Mas, ainda que essas confusões ocorram, o princípio da separação de poderes não perde sua razão de ser, pois cada um dos órgãos especializados (Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário) exerce uma função predominantemente típica.

Deve-se ter em mente, no entanto, que, apesar de cada um dos órgãos especializados que exercem os poderes do Estado ter uma função típica (legislativa, executiva e jurisdicional), nada lhes impede de exercer outra que, a princípio, não lhes é reservada predominantemente.

Talvez presos aos ensinamentos de Montesquieu, as doutrina e jurisprudência pátrias, majoritariamente, sempre defenderam que a Justiça do Trabalho, no uso de sua atribuição normativa, em dissídios coletivos, exerce função jurisdicional. A lógica era: se a competência para apreciar o conflito pertence a um órgão do Poder Judiciário, logo, na sua tarefa de solucionar o dissídio, este organismo exerce função jurisdicional.

Tal conclusão, data venia, parece equivocada.

Ora, a função jurisdicional tem por objetivo a atuação da vontade da lei. Ela parte do direito preexistente para apreciar e solucionar os conflitos de interesses. No exercício dessa atribuição, o Poder Judiciário não cria direito, não legisla, mas, tão-somente, aplica o direito preexistente.

Tal peculiaridade, entretanto, não é encontrada quando a Justiça do Trabalho faz uso do seu poder normativo. Aqui, os tribunais trabalhistas estabelecem novas condições de trabalho; criam o direito a reger as relações individuais de trabalho. Como a própria denominação já demonstra, a Justiça do Trabalho, nos dissídios coletivos típicos, faz uso de um poder normativo ou legislativo.

E o que é o poder normativo? A resposta é simples: é a atribuição que um órgão estatal possui de criar direito, de legislar, de disciplinar as relações jurídicas.

Essa função normativa ou legislativa, preponderantemente, é exercida pelo Poder Legislativo. Contudo, como lembrado acima, nada impede do legislador, especialmente o constituinte, de delegar tal atribuição a outros órgãos estatais. E foi justamente isso que ocorreu ao se assegurar à Justiça do Trabalho o poder normativo.

Tal fenômeno, aliás, não é único no âmbito do Poder Judiciário Nacional. Nossa legislação assegura, ainda, à Justiça Eleitoral o poder de legislar em matéria eleitoral (Código Eleitoral, art. 23, IX)[5]. E não era à toa que o Min. Victor Nunes equiparava o poder normativo da Justiça do Trabalho ao poder normativo da Justiça Eleitoral[6].

Daí se tem que, ao exercer o poder normativo, a Justiça do Trabalho não está no uso de qualquer função jurisdicional. Ela está, em verdade, exercendo função legislativa, tal como o Congresso Nacional a exerce em suas atribuições típicas. E a função legislativa da Justiça do Trabalho, ao contrário do que ocorre com a Justiça Eleitoral, tem matriz no próprio texto constitucional.

A partir dessas definições, podemos facilmente concluir – sem medo de cometer qualquer heresia jurídico-constitucional – que o constituinte estabeleceu a competência concorrente do Congresso Nacional e da Justiça do Trabalho para legislar sobre direito do trabalho. À União cabe legislar privativamente sobre direito do trabalho (art. 22, inciso I, CF/88). Essa competência legislativa da União, no entanto, é repartida entre o Congresso Nacional e a Justiça do Trabalho (ambos os órgãos da União). Ambos possuem, portanto, a atribuição de disciplinar às relações jurídicas do trabalho.

O fundamento dessa repartição de poderes normativos, entre o Poder Legislativo da União e a Justiça do Trabalho, é, ainda, simplório. O constituinte sabia que, diante da dinâmica das relações jurídica de emprego, decorrente do próprio conflito político de interesses entre os representantes do capital e do trabalho (a clássica luta de classes), seria muito difícil ao Poder Legislativo, isoladamente, disciplinar todas as situações postas à regulamentação. Muito melhor, então, atribuir-se a outro órgão essa mesma tarefa, ainda que concorrentemente.

Poderia, é bem verdade, atribuir tal função legislativa a um órgão que fosse integrante da estrutura do próprio Poder Legislativo. Preferiu, no entanto, o constituinte, conferir à Justiça do Trabalho essa tarefa, talvez porque ela, na sua função jurisdicional, já esteja mais perto das partes interessadas na regulamentação dos interesses coletivos do trabalho em conflito[7].

Ao atribuir à Justiça do Trabalho essa função normativa, porém, o constituinte não quis transfigurar a natureza dessa tarefa. Ela continua sendo uma atribuição legislativa, ainda que exercida por órgão integrante do Poder Judiciário.

Para deixar bem clara essa conclusão basta aventar dois questionamentos: primeiro, se o constituinte tivesse assegurado essa tarefa a um tribunal administrativo do trabalho, vinculado ao próprio Poder Legislativo (tal como ocorre com o Tribunal de Contas), estaria esse tribunal administrativo exercendo função jurisdicional? Óbvio que não. Ele estaria exercendo, em verdade, uma função legislativa que lhe foi outorgada constitucionalmente.

Segundo, qual a diferença entre o projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional, sancionado pelo Presidente da República, assegurando jornada especial de 6 horas para os petroleiros e a decisão normativa da Justiça do Trabalho, proferida em dissídio coletivo, pelo TST, no mesmo sentido? Nenhuma. Em verdade, ambas seriam normas de caráter geral e abstrata, disciplinadoras de relações jurídicas de emprego.

E é preciso ter essa conclusão em mente para se excluir, do âmbito do estudo do direito processual jurisdicional, o dissídio coletivo de natureza econômica, incluindo-o dentre os procedimentos legislativos.

Lamentavelmente, no entanto, foi a partir de entendimento contrário, majoritariamente predominante nos tribunais e na doutrina, que se acabou por criar, equivocadamente, todo um arcabouço legislativo disciplinando o dissídio coletivo como se este fosse um feito tendente a solucionar um conflito concreto de interesses, através do exercício da função jurisdicional.

O exercício do poder normativo da Justiça do Trabalho é, pois, fruto de uma atribuição legislativa exercida por órgão não integrante do Poder Legislativo. Não passa de expressão do exercício do poder legislativo assegurado à União.

 

3. Elementos essenciais do processo do trabalho

 

Feitos os esclarecimentos acima, excluindo-se o dissídio coletivo de natureza econômica do rol das ações jurisdicionais, cabe-nos investigar se os elementos essenciais do processo trabalhista lhe distinguem dos demais procedimentos judiciais civis de modo a poder lhe afastar do âmbito deste último.

Jaime Guasp aponta cinco categorias distintas para essa análise: sujeitos, objeto, atos, procedimento e efeitos no processo[8].

Quanto aos sujeitos, são os mesmos que podem ser sujeitos em outro qualquer processo judicial: o órgão judicial e as partes em litígio. Parte, por óbvio, entendido em seu sentido processual, ou seja, como a pessoa titular de uma situação ativa ou passiva em relação à pretensão.

Quanto ao objeto, ele é idêntico a qualquer outro, isto é, a satisfação do direito.

Os atos processuais realizados no procedimento trabalhista não se diferenciam dos atos do processo civil, sendo apenas, em alguns casos, sujeitos às regras mais especiais. De um modo geral, aliás, o processo do trabalho se vale do processo civil para definição e realização desses atos.

Em relação ao procedimento, “o processo do trabalho e as diversas atividades que realizam seus objetos se ordenam em um procedimento igual a qualquer outro tipo processual”[9]. Aliás, há um paralelismo substancial nos procedimentos, especialmente quanto comparado o processo do trabalho aos ritos sumários e dos Juizados Especiais[10].

Aliás, pode-se afirmar que o antigo rito sumaríssimo previsto no CPC, o atual rito sumário e aquele estabelecido para os Juizados Federais, em verdade, valeram-se da experiência trabalhista[11].

Por fim, quanto aos efeitos, ele é idêntico a qualquer outro, já que o processo do trabalho também busca a formação da coisa julgada.

E mais. Podemos afirmar que o estudo, em relação ao processo do trabalho, das regras de competência, legitimidade, capacidade, invalidade processual, procedimento, jurisdição, ação, relação jurídica processual, provas, impugnações, dentre outros institutos de direito processual, não se diferiam em nada do estudo dessas mesmas figuras em relação ao processo civil. Quando muito, estudam-se as regras mais especiais, que dão tempero e eventualmente regime jurídico diverso a todos esses institutos.

 

4. Conceitos fundamentais do processo e sua aplicação às ações trabalhistas

 

Verificamos, acima, que, em seus elementos essenciais, o processo do trabalho, assemelha-se a qualquer outro feito civil.

Temos, ainda, para bem revelar essa identidade, que os conceitos fundamentais do processo civil também se aplicam ao processo do trabalho.

Assim é que o processo do trabalho é mero instrumento de restauração da ordem jurídica, compondo o conflito laboral, assim como o processo civil é instrumento de satisfação do ordenamento civil, buscando a pacificação social na esfera não-trabalhista.

Em nada o processo do trabalho se diferencia, quanto ao conceito fundamental do processo civil, de busca da concretização da ordem jurídica.

Outrossim, como já destacado acima, os conceitos processuais mais fundamentais, que tratam da ação, jurisdição e processo, em nada se diferenciam.

A existência de órgãos próprios para apreciar a demanda trabalhista, por outro lado, não daria, por si só, autonomia ao processo do trabalho, até porque não se pode confundir regra de competência, com regra de processo[12]. Não é porque o processo tem curso na Justiça do Trabalho que ele muda de natureza. O mandado de segurança é uma demanda mandamental, que visa impugnar ato de autoridade, seja na Justiça do Trabalho, seja na Justiça Federal ou Estadual. Sua natureza não muda, ainda que a competência para apreciar a demanda seja afeta a outro Órgão Judiciário.

Aliás, podemos destacar que a típica demanda trabalhista – a reclamação trabalhista -, não passa de uma ação de cobrança de prestações pecuniárias, o mais das vezes. Ela, portanto, não se diferencia de qualquer ação ordinária de cobrança ajuizada na Justiça Comum, salvo quanto ao rito e a competência.

 

5. Princípios do processo do trabalho

 

Costumam apontar as diferenças entre estes dois processos quanto aos princípios reitores. Apontam que o processo do trabalho teria princípios próprios, que lhe distanciaria do processo civil.

Assim é que Humberto Theodoro Júnior aponta como princípio característico do processo do trabalho o da finalidade social, que, em outras palavras, seria o princípio da proteção do hipossuficiente[13] aplicado ao processo judiciário.  Princípio este inerente ao direito material do trabalho, mas que contaminaria o processo do trabalho[14].

Não temos dúvida de que esse princípio protetor atinge o processo do trabalho, de modo a justificar a incidência de regras processuais que acabam criando verdadeiros privilégios para o hipossuficiente.

Tal princípio, no entanto, por si só, não daria a pretendida autonomia ao processo do trabalho, até porque, todos os demais princípios que regem a ação laboral são comuns ao processo civil, a exemplo do princípio da oralidade, dispositivo, inquisitivo, da conciliação, da economia, da concentração, etc, ainda que com maior ou menor ênfase.

Ademais, o princípio protetor, em maior ou menor medida, também rege o processo civil na ação na qual seja parte o consumidor (que tem assegurado o direito a inversão do ônus da prova como instrumento de proteção ao direito material) ou, ainda, nas ações nas quais seja parte a Fazenda Pública, que goza de diversos privilégios processuais em proteção aos seus interesses (prazo em quádruplo, em dobro, embargos à execução na fase de execução de sentença, etc).

Vê-se, assim, que nem o princípio da finalidade social de proteção do hipossuficiente é exclusivo do processo do trabalho (esse princípio da proteção também contamina o processo penal).

Não é, pois, por esta outra razão, que se pode sustentar a autonomia do processo do trabalho.

 

6. A busca equivocada da autonomia e o esquecimento do processo do trabalho

 

Ao certo, qualquer estudioso do processo civil brasileiro já deve ter percebido que, apesar do processo do trabalho não ser autônomo, há um fosso enorme, e muitas vezes um esforço monumental, para separar um do outro.

Esse distanciamento do processo do trabalho em relação ao processo civil tem raízes na equivocada doutrina juslaboralista que sustenta sua autonomia, buscando distanciar o feito trabalhista das formalidades excessivas da demanda civil, bem como no não menos equívoco dos processualistas civis, que têm, em geral, ojeriza do processo laboral.

Ambas as posições, no entanto, são equivocadas, em prejuízo ao desenvolvimento do processo.

Esse prejuízo fica bem claro quando verificamos que as reformas processuais levadas a efeito nos últimos anos têm deixado de lado o processo do trabalho, que acaba por ficar “para trás”, tendo que se socorrer a “malabarismos” para compatibilizar as regras processuais da CLT às novas normas do CPC, muitas vezes, quase que inconciliáveis.

Exemplo mais recente temos em relação ao fim da ação de execução por título executivo judicial, que foi retirada do CPC, mas ainda permanece na CLT! Isso sem esquecer que a liquidação por simples cálculos ainda continua a ser previsto na CLT.

Por outro lado, a falta de estudo do processo do trabalho por parte dos processualistas civis conduz à falta de percepção de práticas processuais que, transportadas para o processo civil, apenas contribuiriam para seu aperfeiçoamento. Podemos mencionar, como exemplo a ser seguido, a regra de contagem do prazo a partir da data da comunicação à parte e não, da juntada aos autos do mandado respectivo (com isso se evitam ‘custos por fora’, perda de tempo e artimanhas abusivas). Essa é uma prática salutar do processo do trabalho, existente há mais de sessenta anos e que, ao certo, iria contribuir para celeridade do feito civil.

Aliás, estamos certo, hoje, que o processo civil precisa, antes de tudo, de uma reforma “cartorária”, ou seja, é preciso mudar o processo civil em suas práticas burocráticas, cartorárias. Quanto mais se eliminar a atividade do servidor, ao certo mais o processo irá se desenvolver normalmente.

Assim, além da mudança da regra da contagem do prazo acima mencionado (eliminando um ato do servidor para início da contagem do prazo, lembrando que a juntada do mandado será indispensável para verificação do dia a quo), podemos destacar a regra da CLT que determina a citação do réu pelo distribuidor ou pelo diretor da vara quando este recebe diretamente a demanda, o que, ao certo, contribuiria para maior celeridade do feito cível.

Desse modo, podemos concluir, neste ponto, que em nada contribui para o aperfeiçoamento da legislação processual brasileira a tentativa de afastar o processo do trabalho do processo civil, além de faltar consistência científica a qualquer argumento neste sentido.

 

7. Conclusões

 

A partir do que foi dito acima em concisas palavras podemos, também em apertada síntese, concluir afirmando que o processo do trabalho não guarda autonomia em relação ao processo civil brasileiro, não passando aquele de mais um dentre muitos procedimentos especiais previstos em nosso ordenamento processual.

Por fim, concluímos que a tentativa de ressaltar a autonomia do processo do trabalho por parte dos processualistas trabalhistas e, por outro lado, o “esquecimento” do processo laboral por parte dos processualistas civis, somente têm contribuído para frear o desenvolvimento daquele e retardar a modernização deste outro.

 

8. Referências bibliográficas

 

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. III v. São Paulo: Malheiros, 2001.

FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Justificação teórica dos procedimentos especiais. In http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo57.htm, acessado em 13/02/2005.

FERRAZ, Sérgio. A norma processual trabalhista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983.

GUASP, Jaime. Significación del processo del trabajo em la teoria general del derecho procesal. In: Estudios Jurídicos. Madrid: Civitas, 1996, p. 529-544.

LIMA, Alcides de Mendonça. Processo civil no processo trabalhista. 3 ed. São Pulo: LTr, 1991.

MEIRELES, Edilton. Procedimento sumaríssimo na Justiça do Trabalho. São Paulo: LTr, 2000.

_____. Competência e Procedimento na Justiça do Trabalho. Primeiras Linhas da Reforma do Judiciário. São Paulo: LTr, 2005.

ROSAS, Roberto. Direito processual constitucional. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9 ed., 4 t., São Paulo: Malheiros, 1994.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Os princípios do direito processual civil e o processo do trabalho. In: BARROS, Alice Monteiro de (Coord.). Compêndio de direito processual do trabalho. Obra em memória de Celso Agrícola Barbi. São Paulo: LTr, 1998, p. 47-63.

 



[1] Justificação teórica dos procedimentos especiais, p. 4.

[2] Instituições de direito processual civil, p. 332-333.

[3] Ibidem, p. 333.

[4] José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 99.

[5] A respeito, cf. Roberto Rosas, Direito Processual Constitucional, p. 60 e segs.

[6] Apud, Roberto Rosas, ob. cit., p. 60, nota de rodapé nº 20.

[7] Não à toa, ainda, que, antes, a Justiça do Trabalho era composta por juízes classistas, o que, quer queira ou não, dava maior caráter democrático às decisões normativas. E, ainda hoje, pode-se lembrar que não é à toa que, salvo em relação aos tribunais eleitorais, dos tribunais regionais ou estaduais, somente os trabalhistas têm seus membros escolhidos pelo chefe do executivo (pelo Presidente da República), o que se justifica em face do poder normativo. Em outras palavras, o poder político interfere na composição dos tribunais do trabalho porque estes exercem, também, uma função legislativa.

[8] El proceso del trabajo em l teoria general del derecho procesal, in Estudios juridicos, Madrid: Civitas, 1996, p. 538.

[9] Ibidem, p. 541. Tradução livre do Autor.

[10] Quanto ao procedimento sumaríssimo na Justiça do Trabalho, cf., do autor, Procedimento Sumaríssimo na Justiça do Trabalho, LTr, passim.

[11] Neste sentido, cf. Alcides de Mendonça Lima, Processo civil no processo trabalhista, passim.

[12] A este respeito, tratando do rito aplicável às ações cíveis de competência da Justiça do Trabalho, cf., do Autor, Competência e Procedimento na Justiça do Trabalho. Primeiras Linhas da Reforma do Judiciário, LTr, 2005.

[13] Os princípios do direito processual civil e o processo do trabalho, p. 62.

[14] A este respeito, cf. Sérgio Ferraz, A norma processual trabalhista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, passim.

Acidente, morte, alimentos, prescrição e prisão civil do devedor

Por , 15 de Abril de 2014 4:48 pm

Acidente, morte, alimentos, prescrição e prisão civil do devedor

 

  1. Introdução

 

Mesmo diante de regra antiga, existente no Código Civil de 1916 e repetida no atual Codex Civil de modo semelhante, ainda paira certa confusão em relação à pensão alimentícia devida pelo ofensor em caso de morte.

No presente trabalho procuramos contribuir para o debate derredor dos danos causados a terceiros em face da morte por culpa de outrem. Trataremos, porém, desta questão, dando ênfase ao acidente do trabalho, conquanto a regra aplicável seja eminentemente civil e, portanto, à generalidade dos casos de morte por culpa de outrem.

 

  1. Regra geral

 

No caso de morte, o art. 948 do Código Civil, prevê que a indenização consiste, “sem excluir outras reparações”,

“I – no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;

II – na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima”.

A indenização, portanto, deve incluir, além de outras reparações eventualmente devidas, o ressarcimento havido com o tratamento da vítima, se for o caso delas ter ocorridos antes da morte. O dano aqui, se houver, seria causado à própria vítima, que arca com as despesas de tratamento. Logo, o direito ao ressarcimento se transmite ao Espólio e aos seus herdeiros.

Já na categoria de “outras reparações” (caput) se incluem os lucros cessantes do período de tratamento, bem como outros danos comprovados.

O que nos interesse, no entanto, neste trabalho, é analisar a regra do inciso II do art. 948 do Código Civil, que assegura a prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia se continuasse vivo.

 

  1. Os Credores dos alimentos

 

A lei prevê o pagamento de uma “prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia”. Aqui o dano é gerado à pessoa a quem o morto devia alimentos. Parte-se do pressuposto de que, em abstrato, se vivo fosse, o devedor da prestação alimentícia iria pagá-la, logo o causador da morte deve assumir tal obrigação.

Destaque-se, de logo, que como a pensão é devida a quem o morto a devia, somente tais credores possuem legitimidade para reclamar os alimentos. Trata-se de direito próprio das pessoas a quem o falecido devia alimentos.

E aqui surge logo uma controvérsia. Isso porque, erroneamente, muitos pensam que esses credores seriam os dependentes previdenciários do falecido. Contudo, em verdade, não podemos confundir as regras que cuidam dos beneficiários de prestações previdenciárias daquelas que tratam da responsabilidade civil. E, neste aspecto, o Código Civil não se vale da lei previdenciária para definir os credores dos alimentos.

Assim é que, em abstrato, conforme regra do Código Civil, os alimentos são devidos, reciprocamente, entre cônjuges ou companheiros, entre pais e filhos, extensivo ainda a todos os ascendentes, na falta destes, aos descendentes e, faltando estes, aos irmãos, tanto os germanos como unilaterais (arts. 1.694, 1.696 e 1.697 do CC).

Esses são os credores a quem o art. 948, inciso II, do Código Civil se refere. Isso porque, em abstrato, caso continuasse vivo, o falecido devia alimentos a todas essas pessoas. Logo, descabe limitar a legitimidade material para demandar os alimentos às pessoas registradas junto à Previdência Social como dependentes do segurado.

Assim, para que a referida pensão seja devida não é necessário que se comprove a dependência econômica. Basta que o requerente demonstre que, em abstrato, seria credor da pensão alimentícia, em face de seu grau de parentesco ou conjugabilidade/companheirismo, para daí se extrair a legitimidade material para demandar alimentos. Se os alimentos serão devidos ou não, porém, já é outra questão a ser decidida no caso concreto.

Observe-se, ainda, que sequer cabe apreciar o pedido somente a partir das circunstâncias vividas no momento da morte. Isso porque, se hoje não preciso da pensão eventualmente devida por meu genitor, amanhã poderei precisá-la. E se o demandado foi quem causou a morte de meu genitor, logo ele, seja hoje, seja amanhã, poderá ser demandado para pagar a pensão alimentícia a quem o morto a devia.

Desse modo, em tese, o ofensor somente se livra do pagamento da pensão se demonstrar que o credor não o necessita no momento em que é demandado. E a hipótese, portanto, não é de o credor demonstrar que era dependente econômico do falecido ou que dele necessitava efetivamente dos alimentos, mas, sim, do ofensor demonstrar que o credor da pensão não precisa ou precisava desta por ter condições econômicas suficientes para seu sustento.

Em situação semelhante, aliás, está o nascituro, já que lhe é assegurado o direito de demandar alimentos após o nascimento.

Essa pensão alimentícia, por sua vez, como já é clara, tem natureza alimentar, mas com fundo indenizatório. Contudo, conquanto guarde a natureza indenizatória, ela se rege, na sua fixação, pelas mesmas regras pertinentes aos alimentos devidos por um parente ou cônjuge a outro.

A natureza alimentícia dessa parcela, devida a quem o morto a devia, fica clara no art. 475-Q do CPC, quando este dispõe que, no caso de pensão alimentícia, cabe ao devedor constituir capital para assegurar seu pagamento. Essa mesma natureza jurídica, ainda, extrai-se do § 1º do art. 100 da CF, ao estabelecer que é alimentar as indenizações devidas em caso de morte.

O legislador, por sua vez, ao estabelecer essa regra indenizante teve em vista que esses credores teriam perdido a chance de receber os alimentos de quem os devia. Contudo, como a morte decorre de culpa de outrem, no caso, a lei continua a assegurar o pagamento dos alimentos a quem o morto os devia, só que agora colocando o ofensor no lugar do falecido. Em suma, o ofensor assume, na relação obrigacional de alimentos, a mesma posição do morto. Há uma verdadeira sucessão jurídica na posição da parte na relação obrigacional decorrente do dever alimentar.

O juiz trabalhista, então, diante da demanda proposta pelo alimentando, há de apreciar a questão como se fosse um juiz de família numa ação de alimentos.

 

  1. Valor da pensão devida a quem o morto devia alimentos

 

Quanto ao valor da pensão, algumas questões devem ficar esclarecidas.

A primeira delas é que a pensão não pode jamais equivaler ao total da renda que a vítima poderia perceber se vivo fosse. Isso porque uma parcela de sua renda, por certo, era destinada ao seu próprio sustento e somente uma parte poderia ser destinada ao pagamento da pensão alimentícia. Logo, aqueles que podem exigir a pensão alimentícia somente fazem jus ao valor que seria devido pelo morto se vivo fosse. Aqui o juiz deve agir, a princípio, como se a ação fosse proposta contra o próprio devedor dos alimentos. Logo, por óbvio, que não pode o juiz assegurar ao alimentando quantia equivalente ao total da renda do alimentante.

Cabe, assim, ao juiz, em cada caso concreto, arbitrar o valor da pensão, tal como o juiz de família no arbitramento da pensão alimentícia, tendo em vista as circunstâncias que cercam a hipótese em apreciação.

Devem ser observadas, porém, duas regras postas no Código Civil, em seu art. 1.694, quais sejam, “os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante” (§ 1º) e “os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia” (§ 2º).

Aqui as regras são claras: o valor da pensão deve ser proporcional à necessidade do alimentando “para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação” (art. 1.694, caput). Contudo, caso este tenha necessidade, mas ela resulta de sua culpa, como, por exemplo, não procura emprego, mantem-se na ociosidade, etc, apenas será devido os alimentos necessários à subsistência. De resto, caberá ao credor buscar obter renda para satisfazer suas demais necessidades.

Vale lembrar, ainda, que, no caso de viúva grávida, cabe assegurar os denominados alimentos gravídicos, isto é, as despesas “suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes”, no que se referem à parte das despesas que deveria ser custeada pelo futuro pai, “considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos” (art. 2º da Lei n. 11.804/08).

A parte final do § º do art. 1.694 do Código Civil impõe ainda outra limitação, qual seja, de que os alimentos devem guardar proporção com os recursos da pessoa obrigada. Contudo, no caso da pensão indenizatória, essa regra de limitação do valor à capacidade da pessoa obrigada não se aplica em relação ao causador da morte. Isso porque, no caso de morte, a pensão alimentícia é devida como prestação também de natureza indenizatória, visando reparar o dano causado a outrem. E, em sendo assim, descabe levar em conta a capacidade econômica do causador da morte. O que o juiz deve ter em mente, em verdade, é a capacidade econômica do morto. A regra a ser aplicada, portanto, é a limitação do valor dos alimentos à capacidade econômica do falecido como se ele estivesse vivo.

Assim, no caso da demanda por alimentos indenizatórios, cumpre ao autor alegar (e comprovar) os fatos que devem ser considerados pelo juiz na fixação da pensão, a exemplo do sexo do credor, grau de parentesco, sua idade, educação, nível cultural, eventual ocupação ou ofício, posição econômica e social, potencialidade da ajuda econômica perdida, etc.

Cabe-lhe, igualmente, também alegar e comprovar as eventuais despesas correntes que o alimentando deve suprir com a pensão devida, de modo que ela não tenha uma redução em seu status social. Contudo, para tanto, o juiz deve se valer, tanto quanto possível, de elementos objetivos. Daí porque a importância do credor dos alimentos comprovar as despesas com a manutenção da residência (prestações de financiamento, IPTU, taxa de condomínio, energia, fornecimento de água, etc), com a educação, despesas com empregados necessários, etc.

Outrossim, é preciso deixar claro que os alimentos é direito individual de cada credor. Logo, descabe fixar essa pensão como se ela fosse devida à família do falecido. Cabe decidir, em verdade, em face de cada alimentando, isoladamente.

Daí se tira, ainda, a conclusão que descabe considerar qualquer direito de acrescer a parte da pensão porventura extinta. Aqui não se pode confundir os alimentos, regidos pelo Código Civil, com a pensão previdenciária.  No caso da Previdência, a pensão é devida aos dependentes, revertendo-se “em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar” por força do que dispõe o § 1º do art. 77 da Lei n. 8.213/91. A lei previdenciária cuida da pensão como direito único devido a todos dependentes, rateando-se entre eles a prestação, quando for o caso.

Na hipótese de pensão alimentícia, mencionada no Código Civil, o direito é individual de cada pessoa a quem o morto devia alimentos. Logo, a perda do direito de um não acresce ao outro.

Em verdade, o interessado cabe, a qualquer momento, pedir revisão do valor da pensão. Essa regra, inclusive, é clara no Código Civil, em seu art. 1.699, verbis:

“Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo”.

Assim, caso o obrigado a pensão alimentícia passa a ser detentor de uma condição financeira melhor, quando ocorre quando se exonera de alimentos devidos a uma pessoa, outro credor dos alimentos poderá demandar a revisão do valor pago a ele. Por exemplo: numa demanda na qual reclamam alimentos o cônjuge e três filhos, cabe o juiz fixar a pensão devida a cada um considerando as necessidades individuais dos demandantes. E, por óbvio, neste caso, o juiz pode limitar a pensão de um em face do devido ao outro reclamante, considerando o máximo da capacidade financeira do falecido, substituído pelo ofensor. Se, no entanto, um dia, um dos credores deixa de receber a pensão (dado seu falecimento, por exemplo), os demais poderão pedir a revisão dos alimentos percebidos, alegando, agora, que, se antes seu valor foi limitado em face da pensão devida ao outro credor, falecido supervenientemente, logo, diante da mudança das circunstâncias (morte do outro credor, v.g.), pode haver a majoração da prestação, o que, em outras palavras, significa no reconhecimento de um “direito de acrescer” indireto. Tal acréscimo, no entanto, depende de uma ação revisional.

Como já dito, na fixação do valor da pensão, portanto, o juiz da causa indenizatória deve agir como se fosse juiz de família, decidindo uma ação de cobrança de alimentos. E somente no caso concreto poderá definir o valor da pensão.

Uma questão, porém, não pode passar despercebida pelo juiz e que distingue, em diversas hipóteses, a demanda por alimentos em ação indenizatória daquela na qual o devedor da pensão ainda está vivo.  É que, muitas vezes, o reclamante da pensão indenizatória coabitava com o falecido quando do evento morte, situação essa diversa daquela na qual o eventual devedor não mais convivia sob o mesmo teto.

Daí se tem que, na fixação dos alimentos em favor da pessoa com quem o falecido ainda coabitava (cônjuge, companheiro, filhos, etc), o juiz deve levar em conta que é presumível que, em sua maior parte, a renda do falecido era destinada ao sustento da residência e seus moradores. Renda essa, ao certo, superior aquela que ele destinaria caso não convivesse com o credor dos alimentos (ex-esposa, etc).

Assim, quando da fixação da pensão, o juiz (como se fosse mero juiz de família) não deve concluir que, por exemplo, a viúva deve receber uma pensão em valor semelhante aquela que lhe seria devido se fosse divorciada do falecido. Isso porque, no caso de ex-cônjuge, o juiz deve considerar que ao devedor dos alimentos deve ser reservada uma parcela de sua renda que lhe garanta o seu próprio sustento, inclusive nas despesas de moradia, etc. Daí porque, não raro, o juiz de família dificilmente fixa a pensão em percentual superior a 40% da renda do devedor dos alimentos. Em suma, uma maior parte da renda do devedor dos alimentos seria reservada para seu próprio sustento.

Contudo, na hipótese em que o falecido convivia com seu cônjuge, a situação fática, em regra, não é igual. Neste caso, é presumível que o falecido reservava uma quantia bem menor para as suas despesas pessoais, a exemplo com sua própria alimentação, vestuários, lazer, etc. Logo, em tal situação, cabe ao juiz considerar a situação fática existente no momento da morte, de modo a assegurar aos credores dos alimentos a manutenção do status quo ante ao evento morte. Não à toa, nestes casos, a jurisprudência tem assegurado ao cônjuge cerca de dois terços da renda do falecido a título de alimentos. Fosse uma demanda de alimentos de ex-cônjuge em face do antigo consorte, ao certo a pensão não passaria de 40% da renda do devedor alimentar.

Sendo assim, fazendo essa distinção em cada caso concreto, no mais, o juiz da ação indenizatória deve agir como se fosse um juiz de família.

 

  1. Alimentos in natura

 

É preciso lembrar, ainda, que nada impede que o devedor da pensão alimentícia cumpra sua obrigação de forma in natura, dando hospedagem e sustento ao credor, “sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação, quando menor” (art. 1.701 do CC). Neste caso, caberá ao juiz, “se as circunstâncias o exigirem, fixar a forma do cumprimento da prestação” (parágrafo único do art. 1.701 do CC).

E aqui cabe bem destacar essa situação que muitas vezes passa despercebida e que serve, inclusive, de respaldo para a fixação do valor da pensão em favor da pessoa com quem o falecido coabitava.

Como sabido, a lei impõe a determinadas pessoas o dever de prestar alimentos. Esse dever, por sua vez, em geral, é prestado de forma in natura. Assim, por exemplo, quando o marido destina parte de sua renda para o pagamento das despesas da moradia da família, com alimentos da esposa e filhos, com educação destes, etc, ele, em outras palavras, está cumprindo com sua obrigação de prestar alimentos, fazendo-o de forma in natura.

Quando a pessoa, porém, deixa de cumprir com essa obrigação é que surge o momento de exigir o cumprimento do dever de prestar alimentos. Assim, por exemplo, se o marido sai de casa, deixando de arcar com as despesas da moradia, comprar os alimentos para esposa e filhos, etc, todos os credores dos alimentos poderão exigir a continuidade do adimplemento desta prestação. Em suma, podem demandar em juízo o pagamento da prestação alimentícia que o marido deixou de realizar. E nesta demanda o juiz tanto pode impor os alimentos in natura, como pode converter essa obrigação no pagamento de dinheiro suficiente para aquisição dos bens in natura necessários ao sustento dos alimentandos.

Daí se tem, então, que mesmo o causador da morte pode cumprir sua obrigação de alimentos a quem o falecido os devia através do fornecimento de prestação in natura. Por exemplo, se o falecido fosse empregado de uma entidade de ensino, a empresa responsável pela morte pode prestar parte dos alimentos em favor dos filhos do morto mediante a concessão de uma “bolsa de estudos” na própria empregadora.

 

  1. Idade provável

 

A pensão pós-morte, todavia, não é vitalícia. A lei menciona que a pensão será devida “levando-se em conta a duração provável da vida da vítima”.

Aqui o legislador considerou que toda pessoa um dia morre. Logo, em tese, a lesão causada às pessoas a quem o morto devia alimentos somente se prorroga até a idade provável da vítima.

A jurisprudência é extremamente vacilante na definição dessa idade provável da vítima. Creio, no entanto, que, com o desenvolvimento das pesquisas estatísticas brasileiras, a melhor solução seja adotar o índice estabelecido pelo IBGE, divulgado por força do art. 2º do Decreto n. 3.266/99 (30/11/99), considerando a tábua de mortalidade média nacional única para ambos os sexos.

Tal estatística, divulgada todo ano no mês de novembro, estabelece a data provável de vida do brasileiro de acordo com a sua idade.

A tábua de mortalidade divulgada relativa ao ano de 2011, por exemplo, aponta a idade média do brasileiro (ambos os sexos) em 74,1 anos. Contudo, uma pessoa que contava com 50 anos, tinha uma perspectiva de vida de 29,2 anos, podendo, assim, chegar aos 79,2 anos de idade. E quem alcançava a idade de 79 anos, tinha uma perspectiva de duração provável de vida de mais 9,1 anos.

Tal tabela, pois, por ser oficial, deve ser considerada para definição da duração provável de vida da vítima na data de sua morte. Ela, inclusive, sana a dúvida de se estabelecer qual a duração razoável de vida da vítima quando ela morre em idade superior à média nacional.

Pode-se, se for o caso, se fazer opção, ainda, de aplicação da tábua de mortalidade de acordo com cada sexo, refletindo mais a realidade de duração de vida da vítima.

 

  1. Vítima menor ou solteira

 

Em caso de morte de menor, a jurisprudência (Súmula n. 491 do STF) tem entendido que a pensão é devida aos pais a partir do momento em que a vítima completaria 14 anos, pois idade na qual ele poderia firmar contrato de emprego como aprendiz (STJ, REsp 586.443, Rel. Min. Castro Meira). A partir de então, a pensão seria devida até a idade provável da vítima.

Aqui se busca reparar o dano futuro, ou seja, aqueles previsíveis. E se já determináveis, podem, desde logo, serem assegurados pelo juiz.

Contudo, a jurisprudência do STJ também é dominante no sentido de que a pensão deve ser reduzida à metade após a data em que o menor completaria 25 (vinte e cinco) anos, pois “possivelmente constituiria família própria, reduzindo sua colaboração no lar primitivo” (STJ, REsp 586.443, Rel. Min. Castro Meira).

Esse último entendimento, aliás, pode ser aplicado em caso de morte de pessoa solteira maior de 18 e menor de 25 anos. Isso porque é certo que, provavelmente, após os 25 anos, o solteiro maior de idade também “possivelmente constituiria família própria, reduzindo sua colaboração no lar primitivo”. Há decisão, mais recente, entretanto, reduzindo a pensão a 1/3 (um terço) após o menor completar 25 anos. “A pensão mensal indenizatória devida aos pais pela morte de filho menor deve ser fixada em valor equivalente a 2/3 do salário mínimo, dos 14 até os 25 anos de idade da vítima, reduzido, então, para 1/3 até a data em que o de cujus completaria 65 anos. Precedentes citados: AgRg no REsp 686.398-MG, Terceira Turma, DJe 18/6/2010, AgRg no Ag 1.132.842-RS, Quarta Turma, DJe 20/6/2012” (STJ, REsp 1.279.173-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 4/4/2013).

Já em relação ao solteiro maior de 25 anos seria o caso de se aplicar o mesmo raciocínio, mas considerando que num prazo de dois ou três anos ele iria constituir família.

De nossa parte, no entanto, entendemos extremamente equivocada a jurisprudência do STJ. Isso porque, em verdade, os alimentos são devidos enquanto o credor tiver necessidade. Logo, mesmo após os 25 anos o filho pode continuar a prover seus pais de alimentos.

Em sendo assim, o mais correto é condenar em alimentos até a idade provável da vítima, permitindo-se, como prevê o CPC e o Código Civil, a ação revisional ou de exoneração, sempre que houver alteração nas circunstâncias consideradas quando da fixação dos alimentos. Neste caso, então, caberá ao devedor, querendo, propor a ação revisional ou de exoneração sempre que diante dessa mudança de circunstâncias.

 

  1. Pensão em favor do menor

 

Há jurisprudência firmando o entendimento de que, em caso de pensão devida ao menor, a mesma deve ser limitada à idade em que o mesmo completar 25 (vinte cinco) anos. Parte-se do pressuposto de que esta seria a idade provável da cessão da dependência financeira dos filhos em relação aos pais.

Assim não entendemos. Cremos que, em verdade, deva se aplicar a regra do direito de família quanto ao pagamento da pensão (arts. 1.694 a 1.710 do CC). Ou seja, a pensão seria devida enquanto “quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença” (art. 1.695 do CC).

Uma vez fixada a pensão, pois, caberá ao obrigado a pagá-la comprovar, na devida ação revisional, que o credor já tem bens suficientes ou pode prover pelo seu trabalho sua mantença, de modo a se exonerar ou reduzir o valor dos alimentos. Em suma, se depois de fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os recebe, “poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo” (art. 1.699 do CC).

 

  1.  Prescrição do direito à pensão indenizatória

 

Já foi dito que a pensão devida pelo ofensor a quem o morto a devia tem natureza alimentar, conquanto tenha caráter indenizatório. Em suma, tal pensão somente é devida às pessoas a quem o falecido, em abstrato, teria obrigação de fornecer alimentos.

Pode ocorre, todavia, de um parente do morto não ser seu dependente alimentar quando do evento causador do falecimento, mas que poderia sê-lo em momento posterior. Imagine-se a hipótese de um filho solteiro, capaz e que trabalhava, vivendo às próprias custas, quando do falecimento de seu pai, mas que, posteriormente, vem a se tornar inválido (o filho) devido a uma doença. Neste caso, a partir do momento em que não consegue mais trabalhar, está criada uma situação na qual este filho pode demandar seu pai pelos alimentos. Se for vivo o pai, pois, poderá o filho inválido demandar alimentos.

Aqui, então, surge a questão: e se nesta data o genitor já for morto devido a ato ilícito de outrem, a partir de qual momento se deve iniciar a contagem do prazo prescricional para a demanda ressarcitória? Do evento morte ou a partir da data em que o alimentando necessita dos alimentos?

Parece-nos ser claro que, em tais casos, o marco inicial da contagem da prescrição para a ação alimentar reparadora seja o da data na qual o alimentando passa a necessitar dos alimentos. Até porque, quando do evento morte, não sendo o filho do falecido seu dependente econômico, a demanda ressarcitória relativa à pensão seria totalmente descabida em face da não configuração do dano até então.

Neste caso, o filho somente sofre o dano quando passa a necessitar dos alimentos devidos por seu pai e se encontra diante da sua ausência em decorrência de ato ilícito praticado por outrem. Logo, a partir deste momento é que se deve considerar como violado o direito do alimentando superveniente, iniciando-se a contagem do prazo prescricional da sua pretensão reparadora.

Contudo, essa questão não se resolve tão simplesmente dessa forma. Isso porque o art. 1.707 do Código Civil dispõe que o credor dos alimentos pode não exercer seu direito, “porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos”. Com isso, a lei permite que o credor da prestação alimentícia, a qualquer momento, possa demandar o obrigado. Em outras palavras, o direito em si à pensão é imprescritível. Prescrevem, porém, eventuais parcelas alimentares. Por exemplo, posso ser necessitado de alimentos, mas deixo de cobrá-las. Tal comportamento apenas me retira o direito de receber os alimentos que seriam devidos no passado. A pretensão de cobrar presentemente a pensão e no futuro, porém, não prescreve.

Pergunta-se, então: tal regra se aplica à pensão indenizatória? Cremos que sim. Isso porque, se em relação ao devedor dos alimentos, o credor pode demandar a qualquer momento, por certo que contra aquele que causou a morte do obrigado à pensão deve ser assegurada igual faculdade. Devemos, aqui, em verdade, considerar que o ofensor, causador da morte, faz às vezes do falecido, como se ele estivesse vivo, até a idade provável do morto.

Assim, na hipótese de demanda de pensão devida as pessoas a quem o falecido a devia, em tese, os alimentos, seria imprescritível a pretensão em si, sucumbindo, tão somente, as parcelas pecuniárias.

Lógico, no entanto, que a pensão somente será devida a partir do momento em que for requerida, neste caso dos alimentos devidos na forma do Código Civil.  Descabe, assim, em matéria de alimentos, a condenação em parcelas anteriores à demanda.

Tal raciocínio, por sua vez, também deve se aplicar à pensão indenizatória. Isso porque aqui o ofensor, causador da morte, assume a posição jurídica do falecido. Logo, o ofensor somente seria obrigado a pagar o que, em tese, o falecido devia.

 

  1. Prescrição do direito aos alimentos devidos pelo falecido que recebia pensão indenizatória por lucros cessantes

 

Outra situação que pode surgir é aquela na qual a vítima processa o ofensor que lhe causou lesão à saúde e passa a receber deste uma pensão a título de lucros cessantes e, posteriormente, vem a falecer em decorrência da doença adquirida.

Basta imaginar a hipótese de uma pessoa que contrai uma doença, processa o ofensor, começa a receber a pensão e depois vem a falecer em face da lesão sofrida. Pergunta-se, então, a partir de quando os credores dos alimentos podem demandar pensão?

Neste caso, parece-nos óbvio que o alimentando poderá demandar a pensão a partir do falecimento da vítima, aplicando-se, no que couber, todas as lições expostas acima.

 

  1. Prisão civil do devedor dos alimentos

 

É sabido que o devedor da pensão alimentícia pode ser preso em caso de inadimplemento de sua obrigação (inciso LXVII do art. 5º da CF).

Foi dito acima, outrossim, que o causador da morte passa a ser o devedor dos alimentos devidos pelo falecido, substituindo-o, do ponto de vista jurídico, na obrigação de pagar a pensão alimentícia. Em outras palavras, o causador da morte passa a figurar, na relação obrigacional de alimentos como o devedor dos alimentos, com todas as obrigações pertinentes.

Daí, então, surge a questão: pode esse devedor ter sua prisão decretada caso seja inadimplente na obrigação de pagar os alimentos?

De minha parte não tenho dúvidas em responder positivamente. Isso porque, em verdade, quis o legislador colocar o causador da morte na mesma posição jurídica do falecido em relação aos credores dos alimentos. Assim, como a prisão civil é medida de reforço ao cumprimento da obrigação alimentar, não tenho dúvidas que essa medida restritiva à liberdade também pode ser imposta ao causador da morte.

Aliás, seria até um contrassenso pensar de forma contrária. Isso porque se o credor dos alimentos pode pedir a prisão, por exemplo, de seu pai eventualmente inadimplente nos alimentos, muito mais razão haveria para pedir a prisão do terceiro causador da morte do genitor caso haja o inadimplemento da obrigação alimentar. Do contrário, o causador da morte ficaria numa posição jurídica mais favorável do que a do falecido, o que não se adequa com a lógica jurídica.

Não se afina com o direito, portanto, interpretar que o devedor originário dos alimentos pode ser preso caso se torne inadimplente nesta prestação, mas aquele que causa a morte do alimentante e passa a ter a obrigação de pagar a pensão alimentícia é isento da pena de prisão civil.

Tal medida, portanto, permissa venia, seria plenamente cabível.

Uma dificuldade, porém, pode surgir. É que, em regra, em relação à pensão alimentícia devida pelo empregador este geralmente é uma pessoa jurídica. Daí surge a dificuldade em se definir se cabe, neste caso, pedir a prisão civil do representante da empresa.

Também não temos dúvidas de que, neste caso, assim como faz o direito penal, deve se imputar, em verdade, a responsabilidade à pessoa física que pratica o ato concreto. Logo, a pessoa responsável pela ordem de pagamento dos alimentos, quando devedora uma pessoa jurídica, é que pode ter sua prisão decretada caso haja o inadimplemento da obrigação alimentar.

 

  1. Conclusões

 

Podemos, então concluir, em resumo, que:

a)    Os credores dos alimentos mencionados no inciso II do art. 948 do Código Civil são as pessoas a quem este diploma legal assegura a percepção de pensão alimentícia;

b)    O causador da morte de outrem substitui o falecido na relação obrigacional alimentar;

c)     O valor dos alimentos devem ser fixados segundo os mesmos parâmetros que seria utilizado pelo juiz de família numa ação de alimentos caso a pessoa obrigada ainda fosse viva;

d)    Os alimentos são devidos até a idade provável do morto, devendo ser considerada nesta definição a tábua de mortalidade divulgada pelo IBGE;

e)    O credor dos alimentos pode demandar o causador da morte a qualquer momento, já que o direito de alimentos é irrenunciável, prescrevendo apenas as parcelas vencidas;

f)      Ficando o causador da morte na mesma posição jurídica do devedor dos alimentos na relação jurídica alimentar, também é cabível a sua prisão civil em caso de não pagamento desta prestação.

 

Dever de gestão processual

Por , 15 de Abril de 2014 4:41 pm

Dever de gestão processual adequada

 1. Introdução

 

Nosso direito processual contém diversos dispositivos procedimentais que conferem ao juiz o dever de conduzir o processo judicial.

Tais regras, porém, são mencionadas pela doutrina como fundamentadoras do poder conferido ao juiz para a condução do processo. Fala-se em poder e não dever.

No presente trabalho, no entanto, procuramos contribuir para o estudo desse tema, destacando os princípios e as regras que conferem ao juiz a atribuição de gerir o processo.

 

2. Da gestão processual: poder ou dever?

 

Quando falamos em gestão processual queremos nos referir à atribuição conferida ao juiz para a condução do processo. Seu fundamento infraconstitucional maior está no art. 125 do CPC, que estabelece que cabe ao juiz dirigir o processo.

A primeira questão a ser respondida, então, é: essa atribuição resulta de um poder conferido ao juiz ou se revela como um dever?

De uma maneira, em geral, a doutrina fala em poderes do juiz, inclusive aqueles inerentes à colheita de provas, ainda que às vezes estejam a se referir aos deveres[1]. E mesmo no exterior, a doutrina prefere mencionar os poderes do juiz[2]. Parte da doutrina, no entanto, ao tratar dessa questão, menciona que o juiz tem deveres[3].

É certo que, no exercício de sua atribuição de julgador, o juiz exerce o poder estatal jurisdicional. Aqui há expressão do poder público, que, através dos atos decisórios e executivos do juiz, exerce seu imperium sobre qualquer pessoa, inclusive contra si próprio (o Estado-juiz em face do Estado). O poder é estatal, exercido através da figura do juiz.

Contudo, o poder jurisdicional reservado ao Estado não se confunde com as atribuições funcionais conferidas ao agente que exerce a função pública. E aqui cabe até lembrar a definição de cargo público: “é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor” (art. 3º da Lei 8.112/90).

Neste sentido, não cabe confundir o poder exercido pelo Estado da atribuição conferida ao ocupante de determinado cargo. Observem: o poder jurisdicional pertence ao Estado. Como, porém, o Estado é uma pessoa ficta, o exercício de tal poder, na vida concreta, acaba sendo materializado pelos seus agentes legitimamente empossados para exercer essa função (no nosso caso, os juízes). Os juízes, assim, exercem na prática o poder estatal, mas eles não são os titulares do poder. O poder pertence ao Estado.

Em outras palavras a distinção se revela quando lembramos que quando alguém apresenta sua demanda judicial perante o Estado cabe a este entregar a prestação do serviço público correspondente. Para que tal serviço, no entanto, seja fornecido, o Estado confere aos seus agentes atribuições executivas. E, no caso do serviço judiciário, a principal atividade a ser desenvolvida é atribuída ao juiz, assim como na demanda do serviço médico é conferida ao médico, do serviço policial ao delegado, etc.

Assim, quando a lei estabelece que o juiz “dirigirá o processo” judicial, o legislador não está transferindo ao juiz qualquer poder. Na realidade, a lei define uma das principais atribuições do seu agente público juiz: o de dirigir, conduzir, presidir, relatar, o processo judicial. Tal atribuição, aliás, ao lado do de julgar são os dois principais encargos reservados ao cargo de juiz. E ao lado deles – em funções atípicas – podem ser mencionados o de chefiar a Vara ou a Turma que preside, receber os advogados (inciso IV do art. 35 da LOMAN), zelar pelo recolhimento das custas (inciso VII do art. 35 da LOMAN), apresentar relatórios de suas atividades (art. 39 da LOMAN), etc.

O juiz tem o dever de dirigir o processo, assim como o policial tem o dever (não poder) de prender o criminoso.

O art. 35 da LC n. 35/79 (LOMAN), outrossim, cita diversos deveres do juiz, sem prejuízo de outros mencionados na legislação, verbis:

“I – Cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício;

II – não exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar;

III – determinar as providências necessárias para que os atos processuais se realizem nos prazos legais;

IV – tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministério Público, os advogados, as testemunhas, os funcionários e auxiliares da Justiça, e atender aos que o procurarem, a qualquer momento, quanto se trate de providência que reclame e possibilite solução de urgência.

V – residir na sede da Comarca salvo autorização do órgão disciplinar a que estiver subordinado;

VI – comparecer pontualmente à hora de iniciar-se o expediente ou a sessão, e não se ausentar injustificadamente antes de seu término;

VIl – exercer assídua fiscalização sobre os subordinados, especialmente no que se refere à cobrança de custas e emolumentos, embora não haja reclamação das partes;

VIII – manter conduta irrepreensível na vida pública e particular”.

Essa distinção, por sua vez, mostra-se bastante relevante. Isso porque inerente ao poder está à possibilidade do seu não exercício. Por exemplo: o Estado tem o poder de tributar. Se desejar, pode não tributar. Em suma, está no âmbito de quem detém o poder não exercê-lo. Revela-se, também, como uma faculdade.

Tal difere do dever, já que quem tem uma atribuição, responsabilidade ou obrigação não pode se eximir de cumpri-lo, sob pena de ser sancionado. Daí que a partir da distinção entre o poder reservado ao Estado e a atribuição conferida ao juiz na condução do processo que podemos facilmente chegar à conclusão que a responsabilidade pela gestão processual não se configura como um poder conferido ao juiz. Na realidade, constitui-se em um dever funcional, decorrente de uma atribuição conferida ao ocupante do cargo de juiz. Uma imposição de comportamento; não uma faculdade. E, enquanto dever, o juiz não pode se eximir de cumprir as atribuições inerentes ao seu cargo da melhor maneira possível, atentando-se para os princípios administrativo processuais pertinentes.

 

3. Princípios constitucionais regentes das atribuições do juiz

 

Os juízes, enquanto servidores públicos em sentido lato, também estão sujeitos aos princípios constitucionais que regem toda a Administração Pública. Enquanto executor dos atos da Administração, cumpre, assim, ao juiz respeitar os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput, da Constituição federal de 1988).

Os princípios da impessoalidade e da moralidade, por exemplo, vedam que o juiz escolha, como perito judicial, pessoa que goza de sua intimidade (“amigo íntimo”) ou seja seu parente (“nepotismo”). O princípio da publicidade impede, v g., que o juiz, no seu atuar, realize inspeções judiciais “secretas”, ou seja, aquelas realizadas sem a participação das partes interessadas.

Outrossim, o princípio da eficiência impõe que o juiz, no exercício de sua nobre função, pratique os atos de forma mais produtiva de modo a atingir seu objetivo sem se afastar da perfeição técnica que se exige em cada caso. Em outras palavras, haja com a melhor qualidade, de forma produtiva, com economicidade, com presteza, perfeição e amplo rendimento funcional.

É o princípio da eficiência, por exemplo, que fundamenta a regra da LOMAN que impõe ao juiz o dever de “determinar as providências necessárias para que os atos processuais se realizem nos prazos legais” (inciso III do art. 35). Ou seja, para que os atos processuais se realizem no prazo legal, deve o juiz ser eficiente na realização das providências pertinentes e necessárias.

Tal princípio fundamenta também a regra de que compete ao juiz indeferir “as diligências inúteis ou meramente protelatórias” (art. 130 do CPC) que podem contribuir maior ineficácia ou intempestividade da prestação jurisdicional levada a cabo pelo magistrado.

O princípio da eficiência, pois, se mostra deveras importante no agir do juiz, pois ele vincula o magistrado na medida em que se exige dele que conduza o processo do melhor modo para atingir seu objetivo.

Conquanto não se confundam, a eficiência no modo pelo qual o juiz desempenha sua função acaba por refletir, de uma maneira geral, na eficácia dos atos processuais (meios ou instrumentos utilizados pelo servidor no exercício de seu mister) e na efetividade da prestação jurisdicional  (resultado obtido a partir das ações realizadas pelo agente público).

Mais além da vinculação aos princípios regentes da Administração Pública, elencados no caput do art. 37 da Constituição Federal, o juiz está vinculado diretamente a, pelo menos, um princípio especificamente processual: o da duração razoável do processo.

A garantia ou princípio da duração razoável do processo passou a ser expressamente mencionado na nossa Carta Magna a partir da promulgação da EC n. 45/04. É certo, porém, que implicitamente essa garantia já se extraia da cláusula do devido processo legal, como já esclarecia a doutrina. A dúvida, no entanto, quanto a sua inclusão no rol dos princípios implícitos, com a edição da EC n. 45, ficou pacificada.

Essa garantia, por sua vez, tem razão maior em um dos mais graves problemas enfrentados pelo direito processual, seja no Brasil, seja em outros países, inclusive naqueles incluídos dentre os do Primeiro Mundo, que é justamente à da morosidade processual.

O que importa destacar, porém, é que a partir desta cláusula constitucional se pode exigir do Estado, pelo menos, duas ações para tornar efetiva essa garantia: primeira, a edição de normas processuais (procedimentais) reguladoras dos atos judiciais para fazer com que a prestação jurisdicional seja entregue no tempo razoável; e, segunda, a prática dos atos, por parte dos agentes públicos, no prazo mais rápido possível para que o processo não dure mais do que o indispensável à concretização dos demais direitos de defesa. Nesta segunda hipótese, cabe, por exemplo, ao servidor praticar o ato (de citação, de juntada da petição, de penhora, de certificação) o mais rápido possível, ao invés de deixar para o “dia seguinte”. O princípio, pois, rege tanto o legislador, como o administrador público.

A garantia da duração razoável do processo, porém, não está dissociado do princípio da eficiência. Isso porque, por certo, não se entregará a prestação jurisdicional num prazo razoável sem que os atos sejam realizados de forma eficiente. José dos Santos Carvalho Filho, inclusive, sustenta que o princípio da duração razoável do processo “tem por conteúdo o princípio da eficiência no que se refere o acesso à justiça”[4].

O atuar do juiz, assim, estaria pautado, constitucionalmente, em dois princípios basilares de maior densidade normativa sobre seu agir: o da eficiência e o da busca da duração razoável do processo.

 

4. Da gestão processual

 

Definidos acima que o juiz tem o dever de conduzir o processo enquanto atribuição primária e necessária à prestação da atividade jurisdicional, bem como destacado que o magistrado está, mais diretamente, vinculado aos princípios constitucionais da eficiência e da duração razoável do processo, é preciso delimitar a amplitude da responsabilidade do magistrado na gestão processual.

Por gestão processual, por sua vez, entenda-se a responsabilidade ou atribuição conferida ao juiz para conduzir ou dirigir o processo.

E é, pois, neste desiderato, que o juiz deve “velar pela rápida solução do litígio” (inciso II do art. 125 do CPC), não excedendo “injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar” (inciso II do art. 35 da LOMAN), determinando que sejam adotadas as “providências necessárias para que os atos processuais se realizem nos prazos legais” (inciso III do art. 35 da LOMAN), atendendo “aos que o procurarem, a qualquer momento, quanto se trate de providência que reclame e possibilite solução de urgência” (inciso IV do art. 35 da LOMAN), comparecendo “pontualmente à hora de iniciar-se o expediente ou a sessão, e não se ausentar injustificadamente antes de seu término” (inciso VI do art. 35 da LOMAN).

É certo, ainda, que, na direção do processo, cabe ao juiz indeferir “as diligências inúteis ou meramente protelatórias” (art. 130 do CPC).

Do mesmo modo, na gestão do processo, cabe ao juiz adotar providências contra os atos de simulação (art. 129 do CPC), combater e sancionar a litigância de má-fé (art. 18 do CPC), punir os atos atentatórios ao exercício da jurisdição (art. 14 do CPC), advertir e sancionar as partes quando praticarem atos atentatórios à dignidade da justiça (art. 599, inciso II, e art. 600 ambos do CPC), exercer o poder de polícia em audiências e sessões (art. 445 do CPC), riscar as “expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo” e advertir o advogado que não as use em audiências e sessões (art. 15 do CPC), assim como dirigir os trabalhos da audiência, proceder direta e pessoalmente à colheita das provas e exortar os advogados e o órgão do Ministério Público para que discutam a causa com respeito e urbanidade (art. 446 do CPC), etc[5].

Todos os dispositivos acima citados, além de outros encontrados na nossa legislação, revelam que ao juiz é conferida a atribuição para a condução do processo com ampla margem de atuação (“poderes”) para atingir o objetivo maior que é a entrega da prestação do serviço judiciário. Todos esses dispositivos, no entanto, devem ser bem ressaltam, conferem ao juiz deveres, ainda que comumente tratado como “poderes”.

Neste sentido, mesmo o “poder de polícia” mencionado na lei é um verdadeiro dever atribuído ao juiz. Isso porque, longe de ser um poder que pode ou não ser exercido (assim como o poder de tributar por parte do Estado), ao juiz se impõe o dever de manter a ordem na audiência ou sessões de modo que o serviço público ali realizado (ato processual) se desenvolva de forma eficiente, eficaz e efetivo.

Do mesmo modo, pode-se falar que o juiz não tem o “poder” (e, portanto, a faculdade de exercê-lo) de punir os litigantes de má-fé. Em verdade, constitui um dever do juiz sancionar aqueles que agem de má-fé quando configurado o ilícito processual[6].

É, pois, neste caminhar que a partir dos princípios constitucionais da eficiência e da duração razoável do processo que ao juiz também compete – em verdadeira aplicação do princípio da adequação – adotar a tramitação processual mais pertinente às especificidades da causa. Em suma, na direção do processo deve buscar adotar o procedimento que mais se adequa à demanda judicial, buscando a maior eficiência, eficácia e efetividade do serviço público que lhe é atribuído executar, sem perder de vista a busca pela duração razoável do processo.

Por princípio da adequação ou flexibilização procedimental se entende a possibilidade de, no caso concreto, ser adotado o procedimento mais eficiente às peculiaridades da causa que é submetida ao Judiciário.

Esse princípio (da adequação formal), aliás, está agasalhado expressamente no CPC português, que dispõe em seu art. 265-A que “quando a tramitação processual prevista na lei não se adequar às especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prática dos atos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessárias adaptações”.

Nossa própria legislação processual, por sua vez, já prevê algumas hipóteses de flexibilização procedimental (adequação), a exemplo da possibilidade de conversão do procedimento sumário em ordinário em razão da complexidade da prova técnica ou do valor da causa (art. 277, §§ 4º e 5º, do CPC); de fixação do prazo para defesa na ação rescisória a critério do relator (art. 491); a possibilidade de adotar diferentes medidas práticas para efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente (§ 5º do art. 461 do CPC); a adoção de procedimento judicial em proteção da criança e do adolescente ainda que não previsto em lei (art. 153 da Lei n. 8.069/90); o julgamento de improcedência prima facie (art. 285-A do CPC); o julgamento antecipado da lide (art. 330 do CPC); a dispensa da realização da audiência de conciliação quando “o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção” (§ 3º do art. 331 do CPC); o julgamento antecipado do recurso contrário à súmula de Tribunal Superior (§ 1º do art. 518 do CPC); o julgamento liminar do agravo ou sua conversão em agravo retido (incisos I e II do art. 527 do CPC); o julgamento monocrático pelo relator dos recursos (a exemplo do art. 577, §§ 1º e 1º-A do CPC); a inversão do ônus da prova nas demandas consumeristas (inciso VIII do art. 6º do CDC); a prolação da sentença em audiência ou no prazo de 10 (dez) dias (art. 456 do CPC); e, mesmo, da regra geral que impõe a adoção do procedimento ordinário quando da cumulação de pedidos submetidos a diversos ritos procedimentais (§ 2º do art. 291 do CPC).

Neste sentido, cabe destacar que Fernando da Fonseca Gajardoni, em resumo, ensina que são quatro “os modelos de flexibilidade procedimental: a) legal genérica; b) legal alternativa; c) judicial; e d) voluntária.

24. A flexibilidade procedimental legal genérica se dá através de disposição, sob a forma de uma cláusula geral, que permite ao juiz o encaminhamento de casos singulares, adaptando o procedimento à situação das partes ou do direto material debatido.

O permissivo legal, diversamente o regime da flexibilização alternativa, não pré-determina os atos possíveis de serem praticados, deixando a cargo do magistrado, com a constante colaboração das partes, o controle quase que integral do procedimento. No sistema pátrio este modelo é encontrado no art. 153 do ECA, art. 1.109 do CPC, Art. 21 e § 1º da Lei de Arbitragem, art. 6º da Lei n. 9.099/95, e art. 461, § 5º, do CPC.

25. A flexibilidade procedimental legal alternativa é o modelo padrão do sistema processual civil brasileiro. Por ele a lei permite a flexibilização, mas pré-determina os atos processuais possíveis de serem adequados à situação concreta. Várias são as ocorrências deste modelo: art. 277, § 4º e 5º; art. 285-A; art. 330; art. 331, § 3º; 518, § 1º, 527, I e II; 544, § 3º; 557, § 1º e §1º-A; todos do CPC.

26. A flexibilidade procedimental judicial, rigorosamente, seria o genuíno caso de flexibilização. Por este modelo, inexistente procedimento legal adequado para a tutela do direito ou da parte, compete ao juiz proceder à adaptação, ainda que, para isto, tenha que se afastar do regime normativo. A experiência prática tem moldado todas estas situações, entre elas a inversão da ordem de produção de provas em audiência, inúmeras hipóteses de fungibilidade procedimental, utilização de procedimento diverso do legal e abstratamente previsto, variantes no procedimento recursal, flexibilização de prazos e do rígido regime preclusivo.

27. Por fim, pelo modelo da flexibilidade procedimental voluntária, competiria às partes eleger o procedimento processual adequado, ou ao menos parte dos atos processuais da série. Neste regime, naturalmente excepcional, o papel do juiz seria mais passivo, eis que a deliberação sobre o encaminhamento do caso seria dos litigantes, inclusive no tocante a parcela dos prazos”[7].

Destaque-se, porém, que o princípio da adequação conforma o legislador e o juiz[8]. Conforma o legislador que deve ter disciplinar o procedimento adotando o rito mais eficiente e adequado a ser aplicado à demanda judicial. Conforma o juiz, pois este deve, na sua atuação concreta, ainda que na falta da lei ou contra a mesma, aplicar os princípios da eficiência (e efetividade) e da duração razoável do processo na escolha do rito procedimental a ser seguido no caso concreto da demanda que lhe é submetido à apreciação, tendo em vista as peculiaridades da causa.

Pode-se, inclusive, afirmar que o princípio da adequação tem fundamento constitucional nos princípios da eficiência dos atos do poder público e da duração razoável do processo, pois para atingir os objetivos destes últimos (eficiência e celeridade) cabe ao legislador adotar normas pertinentes e mais adequadas às circunstâncias e às peculiaridades que cercam a causa, do contrário, o procedimento se mostrará ineficiente e, muito provavelmente, mais demorado.

E aqui está o grande salto a ser alcançado pelo juiz na busca pela concretização da prestação jurisdicional de modo mais eficiente e em duração razoável. É que os princípios da eficiência (ao lado da efetividade) e da duração razoável do processo impõem ao juiz, em sua atribuição de gestão processual do feito, o dever de adotar o rito procedimental mais adequado e efetivo às peculiaridades da causa, até como meio legitimante de sua atuação[9]. E, para tanto, não deve se limitar a afastar as diligências inúteis e protelatórias (art. 130 do CPC), bem como as que se mostrem menos ineficazes para atingir aos fins que se visam atingir, mas, sim, que assuma uma posição ativa adotando o rito procedimental mais adequado às peculiaridades da causa, ainda que inovando ao estabelecer procedimento não previsto em lei. Mas – ressalte-se -, sempre respeitando o contraditório.

Para tanto o juiz deve se valer, inclusive, de todos os mecanismos de agilização processual previstos em lei ou que sejam possíveis adotar de modo a cumprir os mandamentos constitucionais da eficiência e duração razoável dos processos.

Em suma, faculta-se “ao juiz, obtido o acordo das partes, e sempre que a tramitação processual prevista na lei não se adapte perfeitamente às exigências da demanda aforada, a possibilidade de amoldar o procedimento à especificidade da causa, por meio da prática de atos que melhor se prestem à apuração da verdade e acerto da decisão, prescindindo dos que se revelem inidôneos para o fim do processo”[10].

Em suma, ainda que o Brasil tenha adotado o modelo de legalidade das formas (no qual as etapas do procedimento estão previstas em lei), por óbvio que, diante do caso concreto, quando o rito previsto em lei não se mostra compatível com os princípios constitucionais da eficiência e da duração razoável do processo, cabe ao juiz afastar a incidência da regra estatal, adotando rito mais adequado às peculiaridades da demanda sob sua direção.

Neste sentido, é preciso lembrar que antiga doutrina, já acolhida pelo STF, entende que, diante do caso concreto, a norma infraconstitucional possa ser tida como inconstitucional (materialmente), sem a necessidade de declará-la em tese; em abstrato, de modo formal.

No Brasil, a doutrina sobre inconstitucionalidade formal e material foi introduzida pelo Min. Bilac Pinto, ao analisar a situação das leis fiscais que, na prática, têm carga fiscal tão exagerada sobre a atividade tributada que perturbam o seu ritmo, resultando ônus excessivo, dificultando-a, embaraçando-a ou desencorajando-a. Tal inconstitucionalidade, pois, teria a característica de só ocorrer no caso concreto apreciado e de poder coexistir com a constitucionalidade formal da lei em apreço. Esta ideia foi veiculada pelo Ministro Bilac Pinto em trabalho publicado na Revista Forense de junho de 1940, A Crise da Ciência das Finanças – Os Limites do Poder Fiscal do Estado – Uma Nova na Doutrina sobre a Inconstitucionalidade das Leis Fiscais, p. 547-562.

Posteriormente o STF reconheceu que a inconstitucionalidade material poderia ocorrer também com relação a leis de outra natureza, sempre que, no caso concreto, verificasse que a sua aplicação violaria direito constitucionalmente protegido. Este reconhecimento se deu originariamente no RE 72.071-GB, cujo Relator foi o Ministro Thompson Flores, RTJ 58, p. 692-701.

É o caso das leis processuais. Sempre que elas se mostrem no caso concreto inadequadas à satisfação dos princípios da eficiência e da duração razoável do processo, caberá ao juiz afastar as suas incidências, adotando regras e normas mais pertinentes e adequadas. Materialmente, no caso concreto, tem a lei por inconstitucional. Em tese, porém, ela continua válida, já que, diante de outra demanda, ela pode se mostrar adequada e pertinente.

Outrossim, uma vez afastada a lei materialmente inconstitucional, no caso concreto, cabe ao juiz aplicar outra regra mais adequada já existente no ordenamento jurídico, ainda que seja por analogia, ou inovar criando novo rito procedimental, sempre observando o contraditório.

Um exemplo de procedimento que pode ser adotado, de inspiração norte-americana e já agasalhado pelo art. 638-A do CPC de Portugal (com a redação dada pelo Decreto-Lei 183/2000), é o da inquirição das testemunhas “por acordo das partes”

Neste caso, dispõe o CPC de Portugal, verbis:

“Havendo acordo das partes, a testemunha pode ser inquirida pelos mandatários judiciais no domicílio profissional de um deles, devendo tal inquirição constar de uma ata, datada e assinada pelo depoente e pelos mandatários das partes, da qual conste a relação discriminada dos fatos a que a testemunha assistiu ou que verificou pessoalmente e das razões de ciência invocadas…”.

Conforme, ainda, a lei portuguesa, devem ser adotadas as seguintes providências formais para validade desse meio de prova (art. 639-A), verbis:

“1. O escrito a que se refere o artigo anterior mencionará todos os elementos de identificação do depoente, indicará se existe alguma relação de parentesco, afinidade, amizade ou dependência com as partes, ou qualquer interesse na ação.

2. Deve ainda o depoente declarar expressamente que o escrito se destina a ser apresentado em juízo e que está consciente de que a falsidade das declarações dele constantes o fará incorrer em responsabilidade criminal.

3. A assinatura deve mostrar-se reconhecida notarialmente, quando não for possível a exibição do respectivo documento de identificação.

4 – Quando o entenda necessário, pode o juiz, oficiosamente ou a requerimento das partes, determinar, sendo ainda possível, a renovação do depoimento na sua presença, caso em que a testemunha será notificada pelo tribunal, ou a prestação de quaisquer esclarecimentos que se revelem necessários, por escrito a que se aplica o disposto nos números anteriores”.

Pode-se pensar, inclusive, que esse depoimento seja apresentado em vídeo e áudio, estendendo-se esse procedimento ao depoimento pessoal.

Adotando esse procedimento para a produção da prova testemunhal, especialmente nos feitos em que somente se requer a produção da prova oral, ao certo o juiz em muito estará contribuindo para a celeridade da demanda. Neste caso, no Brasil, caberia ao juiz aceitar o acordo ou propor às partes que elas adotassem esse procedimento, conferindo-lhes prazo para que a ata de interrogatório das testemunhas fosse juntada ao processo.

Outro exemplo de flexibilização não prevista em lei seria o de o juiz civil adotar o rito do processo do trabalho para as demandas de cobrança de valores pecuniários com base num contrato, a exemplo dos alugueres. Neste caso, muito mais célere é o procedimento previsto na CLT (com atos concentrados em uma única audiência de tentativa de conciliação, contestação, instrução e julgamento) em relação aquele adotado pelo CPC (rito ordinário). Ou, o contrário, o juiz do trabalho adotar o rito ordinário previsto no CPC nas demandas em que seja improvável a conciliação (com a Fazenda Pública, v. g.) e que demandem o julgamento antecipado da lide.

Neste último caso, melhor é citar e julgar imediatamente a lide trabalhista após a contestação por escrito, do que designar audiência para tentar a improvável conciliação, seguida da contestação e julgamento.  Nesta hipótese, a audiência se mostra inútil e, pior, muitas vezes, protelatória, já que a contestação por escrito pode ser apresentada em data anterior àquela designada para realização da audiência.

Em suma, ao certo existem inúmeros exemplos que podem ser citados como hipóteses em que o juiz, adequando o rito à causa, obtém melhor desempenho na gestão do processo.

De relevo a destacar, pois, é que o juiz tem o dever de gerir, dirigir, o processo. E, para se desincumbir satisfatoriamente desse seu dever de gestão processual, o juiz não só deve corrigir eventualmente a inadequação do rito previsto em lei diante do caso concreto sujeito à sua direção, como, ainda, deve agir de modo que o processo alcance de forma célere seu objetivo final, entregando a prestação jurisdicional num prazo razoável e de forma eficiente e efetiva.

 

5. Conclusão

 

Em conclusão, podemos sintetizar:

a)     o juiz tem o dever de dirigir o processo enquanto atribuição inerente ao cargo que ocupa;

b)     na gestão do processo o juiz está mais diretamente vinculado aos princípios da eficiência dos atos da Administração Pública e da duração razoável do processo;

c)     dentre os deveres do juiz na gestão processual está o de conduzir o processo segundo o rito mais adequado às peculiaridades da causa posta sob sua direção;

d)     o princípio processual da adequação decorre do princípio constitucional da eficiência;

e)     para atingir os objetivos decorrentes dos princípios da eficiência e da duração razoável do processo, aplicando o princípio da adequação, o juiz deve adaptar o procedimento às peculiaridades da causa sempre que o rito previsto em lei não seja o mais adequado para a entrega da prestação jurisdicional com eficiência e em prazo razoável;

f)      em respeito aos referidos princípios constitucionais, o juiz está autorizado a assumir uma posição ativa adotando o rito procedimental mais adequado às peculiaridades da causa, ainda que inovando ao estabelecer rito não previsto em lei, desde que respeitado o contraditório; e,

g)     o juiz deve reconhecer a inconstitucionalidade da lei procedimental sempre que ela se mostre, no caso concreto, inadequada à satisfação dos princípios da eficiência e da duração razoável do processo. Neste caso, caberá ao juiz afastar a incidência da lei materialmente inconstitucional, adotando regras e normas mais pertinentes e adequadas.

 

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[1] Podemos citar: Almeida Filho, José Carlos de Araújo e Barros, Mariana Carneiro de, Os poderes do juiz e seus limites – Uma análise em matéria probatória e a questão do Juiz Hércules de Ronald Dworkin, p. 142-151; Amendoeira Júnior, Sidnei, Poderes do juiz e tutela jurisdicional. A utilização racional dos poderes do juiz como forma de obtenção da tutela jurisdicional efetiva, justa e tempestiva; Bedaque, José Roberto dos Santos, Poderes instrutórios do juiz; Câmara, Alexandre Feitas, Poderes instrutórios do juiz e processo civil democrático, p. 29-43; Campanelli, Luciana Amicucci, Poderes instrutórios do juiz e a isonomia processual; Cerqueira, Luís Otávio Siqueira de, O princípio da fungibilidade e os poderes do juiz, p. 305-316; Delgado, José Augusto, Reflexões contemporâneas (julho/2007) sobre os poderes e deveres do juiz na imposição dos princípios da razoável duração do processo e da moralidade, na relação jurídica formal, p. 271-289; Fabrício, Adroaldo Furtado, As novas necessidades do processo civil e os poderes do juiz, p. 235-242; Guerra Filho, Willis Santiago, Notas para destacar a importância do princípio constitucional da proporcionalidade no delineamento dos poderes do juiz, p. 115-124; Lopes, Maria Elizabeth de Castro, O juiz e o princípio dispositivo; Martins. Nelson Juliano Schaefer, Poderes do juiz no processo civil; Miranda, Vicente, Poderes do juiz no processo civil brasileiro; Moreira, José Carlos Barbosa, Os poderes do juiz na direção e na instrução do processo e in Reformas processuais e poderes do juiz, p. 53-67.

[2] Por todos, cf. Taruffo, Michele, Poderes probatórios de las partes y del juez en Europa, p. 411-445.

[3] Komatsu, Roque, Notas em torno dos deveres processuais dos juízes, p. 687-731.

[4] Manual de Direito Administrativo, 22 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009, p. 31.

[5] Para maiores detalhes sobre diversos deveres do juiz, cf. Komatsu, Roque, Notas em torno dos deveres processuais dos juízes, p. 687-731.

[6] Referindo-se ao dever de sancionar em caso de atentado à jurisdição, cf. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O juiz como “administrador” do processo, p. 736.

[7] Gajardoni, Fernando da Fonseca, Flexibilização procedimental. Um novo enfoque para o estudo do procedimento em matéria processual. São Paulo: Atlas, 2008, p. 26-227.

[8] Cf. por todos, Didier Jr., Fredie, Curso de Direito Processual. Civil Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 1 v. 12 ed. Salvador: Podivm, 2010, p. 68-73.

[9] Marinoni, Luiz Guilherme, A legitimidade da atuação do juiz a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, p. 229-236.

[10] Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Efetividade e Processo de Conhecimento. In: Revista de Processo. v. 96. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 66.

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