Category: Direito de Família

Rescisão do contrato de trabalho para proteção da família e do menor

Por , 15 de Abril de 2014 4:46 pm

Rescisão do contrato de trabalho para proteção da família e do menor

 

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Da rescisão contratual. 2.1. Rescisão do contrato do menor a pedido do responsável. 2.2. Rescisão do contrato a pedido do cônjuge ou companheiro. 3. Execução do contrato e alteração das condições de trabalho. 4. Conclusão.

 

1. Introdução

 

Pouco tem sido o estudo sobre o reflexo do direito familiar no direito do trabalho. E é certo que, por diversas razões e motivos, o direito de família interfere na norma trabalhista. Contudo, apesar de pouco desenvolvidos no Brasil os estudos pertinentes, ganha campo, cada vez mais, na doutrina européia o entendimento que os interesses da família devem ser observados na aplicação da legislação trabalhista. Em suma, deve haver a conciliação entre os interesses da família e o trabalho, de modo que aquele não seja sacrificado desmedidamente pelas exigências patronais ou mesmo em face dos atos praticados pelos próprios trabalhadores.

Tal desiderato, por sua vez, deve ser alcançado, já que, conforme disposto no art. 226 da CF, “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.

Não fosse isso, prescreve o art. 227 da Carta Magna que “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

Ora, uma das formas de proteger a família é justamente se tentar conciliar as obrigações dos seus membros em relação à própria entidade “base da sociedade” com o eventual trabalho desenvolvido em favor de terceiros.

Já em relação aos menores de idade tal proteção se torna mais imperativa, já que a própria Constituição estabelece que é dever de todos (família, sociedade, inclusive empresas, e Estado), com absoluta prioridade, assegurar à criança e ao adolescente “o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

E dentre todas essas garantias asseguradas à criança e adolescente, cabe ressaltar a proteção à convivência familiar e comunitária, “além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

É assim que, com o presente trabalho esperamos contribuir para esse debate. Trataremos, no entanto, apenas sobre um específico tema, qual seja, da proteção dos valores familiares em face do labor desenvolvido em favor da empresa. E mais, restringimos o estudo, procuraremos, aqui, abordar, especificamente, o direito do cônjuge e dos pais interferir na execução e rescisão do contrato de trabalho firmado pelo outro cônjuge ou pelos seus filhos.

 

2. Da rescisão contratual

2.1. Rescisão do contrato do menor a pedido do responsável

 

O art. 408 da CLT dispõe expressamente que ao responsável legal do menor (entenda-se: do incapaz) “é facultado pleitear a extinção do contrato de trabalho, desde que o serviço possa acarretar para ele prejuízos de ordem física ou moral”.

O art. 405 da CLT, por sua vez, dispõe que não é permitido ao menor o trabalho “nos locais e serviços perigosos ou insalubres” e “em locais ou serviços prejudiciais à sua moralidade”. Já o § 3º desse mesmo dispositivo estabelece que se considera prejudicial à moralidade do menor o trabalho:

“a) prestado de qualquer modo em teatros de revista, cinemas, boates, cassinos, cabarés, dancings e estabelecimentos análogos;

b) em empresas circenses, em funções de acrobata, saltimbanco, ginasta e outras semelhantes;

c) de produção, composição, entrega ou venda de escritos, impressos, cartazes, desenhos, gravuras, pinturas, emblemas, imagens e quaisquer outros objetos que possam, a juízo da autoridade competente, prejudicar sua formação moral;

d) consistente na venda, a varejo, de bebidas alcoólicas”.

É certo, porém, que, o Juiz “poderá autorizar ao menor o trabalho a que se referem as letras a e b do § 3º. do Art. 405”:

I – desde que a representação tenha fim educativo ou a peça de que participe, não possa ser prejudicial à sua formação moral;

II – desde que se certifique ser a ocupação do menor indispensável à própria subsistência ou à de seus pais, avós ou irmãos e não advir nenhum prejuízo à sua formação moral”.

A Lei n. 8.069/90 (ECA), por sua vez, veda, em relação ao menor, o trabalho

“I – noturno, realizado entre as vinte e duas horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte;

II – perigoso, insalubre ou penoso;

III – realizado em locais prejudiciais à sua formação e ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social;

IV – realizado em horários e locais que não permitam a freqüência à escola”.

Antes dessa legislação, porém, cabe lembrar que a Constituição veda o trabalho noturno, perigoso e insalubre ao menor de 18 anos (inciso XXXIII do art. 7º).

O que nos interessa, no entanto, é destacar que, como não poderia deixar de ser, ao responsável legal do incapaz “é facultado pleitear a extinção do contrato de trabalho, desde que o serviço possa acarretar para ele prejuízos de ordem física ou moral”.

Tal regra, por sua vez, é nada mais, nada menos, do que norma que regulamenta uma das facetas do poder familiar, pois aos pais compete criar e educar seus filhos. E, por óbvio, não cumprirá bem esse direito-dever se deixar seus filhos trabalharem em serviço que “possa acarretar para ele prejuízos de ordem física ou moral”.

Assim, sempre que diante dessa hipótese, verificando o responsável pelo menor que este realiza serviço subordinado em prejuízo ao seu desenvolvimento físico ou moral, ele poderá, no uso de seu poder familiar, romper o contrato de emprego, manifestando sua vontade. Essa vontade do responsável, por sua vez, irá prevalecer sobre ao do menor, já que este ou não tem capacidade civil para prática dos atos da vida civil (menor absolutamente incapaz, com idade inferior a 16 anos) ou é relativamente incapaz (menor de 18 anos e maior de 16 anos), hipótese esta em que a vontade do assistido deve ser suprida pelo responsável (inciso V do art. 1.634 do CC).

O rompimento contratual, por sua vez, tanto pode se dar diretamente com a comunicação da vontade do responsável ao empregador, como através de ação judicial, na qual o responsável demanda contra a empresa, pedindo a declaração da rescisão do contrato prejudicial ao menor.

É certo, ainda, que caso haja resistência do menor púbere pode surgir a necessidade do responsável também demandar contra o próprio filho, hipótese na qual ao juiz caberá nomear curador especial (parágrafo único do art. 142 da Lei n. 8.069/90), ouvindo, ainda, o Ministério Público em qualquer hipótese.

Entendemos, ainda, que, neste caso, caso sacramentada a rescisão, ao menor será devido todos os direitos rescisórias como se estivesse sido despedido. Isso porque, em verdade, neste caso, restará configurado, por parte do empregador, a violação da legislação protetiva do menor, em especial a que veda o trabalho prejudicial à sua formação moral e física. Logo, estaremos diante de uma hipótese motivadora da despedida indireta.

 

2.2. Rescisão do contrato a pedido do cônjuge ou companheiro

 

A CLT, originariamente, continha uma regra, no parágrafo único do art. 446, que dispunha que “ao marido ou pai é facultado pleitear a rescisão do contrato de trabalho, quando a sua continuação for suscetível de acarretar ameaça aos vínculos da família, perigo manifesto às condições peculiares da mulher ou prejuízo de ordem física ou moral para o menor”.

Tal regra foi editada em época na qual a mulher, mesmo casada, era considerada incapaz relativamente, ficando sujeita aos ditames do marido. Essa norma, porém, acabou por ser revogada pela Lei n. 7.855/89, ao pretexto de que ela feria o princípio da igualdade.

No que se refere ao menor, a revogação da norma em nada alterou o panorama jurídico, já que ainda vigente o art. 408 da CLT. Já quanto a mulher, sim, acabou por se retirar da legislação expressa possibilidade de rescisão do contrato por vontade do cônjuge varão.

É certo, porém, que não nos parecia de toda inconstitucional essa regra, pois bastava dar-lhe uma interpretação conforme a Constituição para se lhe aproveitá-la. Bastava, assim, interpretar essa regra no sentido de permitir “ao cônjuge ou companheiro pleitear a rescisão do contrato de trabalho quando a sua continuação for suscetível de acarretar ameaça aos vínculos da família”.

Ora, sabemos que a família é a base da sociedade, cabendo ao Estado protegê-la (art. 226 da CF). Daí se extrai a regra de que devemos procurar, ao máximo possível, realizar esse mandamento constitucional de modo a sempre tentar, em todas as situações, preservar o casamento (ou na união estável) já que neste se formam os laços familiares.

Daí surge a pergunta: trabalhando o cônjuge em serviço “suscetível de acarretar ameaça aos vínculos da família” é preferível deixar o casamento se romper ou permitir que o cônjuge possa pleitear a rescisão do contrato de emprego em prol dos vínculos de família?

É certo que, nos tempos modernos, parece surreal imaginar que um cônjuge[2] vá à Justiça pleitear a rescisão do contrato firmado pelo seu consorte. Tudo bem. Mas também não é surreal ir à Justiça pleitear o desfazimento do casamento e se obter a reconciliação conjugal? Lembre-se, inclusive, que é dever do juiz de família tentar a reconciliação (§ 2º do art. 3º da Lei n. 6.515/77).

Ora, no mínimo, a demanda trabalhista para rompimento do contrato firmado pelo cônjuge poderá servir para uma tentativa de conciliação dos interesses conflitantes do casal, ainda que o magistrado apenas venha a agir como verdadeiro juiz de paz. Mas tudo em nome da família.

Tal entendido, aliás, está coerente com o disposto no parágrafo único do art. 1.567 do CC, que estabelece que, em havendo divergência na direção da sociedade conjugal, “no interesse do casal e dos filhos” (caput do art. 1.567), “qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses”. E me parece que trabalhar em serviço que possa acarretar ameaça ao vínculo matrimonial é atentar contra a própria sociedade conjugal, quanto mais em relação à sua direção.

Assim, concluímos que ao cônjuge ou companheiro cabe pleitear a rescisão do contrato de trabalho firmado pelo consorte quando a sua continuação for suscetível de acarretar ameaça aos vínculos da família ou perigo manifesto às condições peculiares do outro cônjuge ou companheiro.

Nesta hipótese, no entanto, rompido o contrato no interesse da família, em face do serviço prestado pelo cônjuge ou companheiro, a de se admitir que estaremos de diante de uma hipótese de rompimento contratual por vontade do empregado (por vontade da família, diria).

Única exceção que podemos admitir é aquela em que o trabalhador presta serviço vedado em lei ou sob condições reprimidas pela lei. Neste caso, ainda que rompido o contrato a pedido do cônjuge, como o labor exigido está em desacordo com a legislação, estaremos também diante de uma hipótese de despedida indireta. É a hipótese, por exemplo, do labor da mulher com violação das medidas de proteção respectivas. Ou ainda, da exigência do labor em condições insalubres sem o fornecimento dos equipamentos de proteção (art. 166 da CLT).

 

3. Execução do contrato e alteração das condições de trabalho

 

Firmado o entendimento de que o responsável pelo menor e o cônjuge ou companheiro pode pleitear a rescisão do contrato do filho, tutelado ou curatelado ou do consorte, por muito mais razões se pode admitir o direito daqueles interferir na execução dos serviços contratados.

Ora, se podem pedir a extinção do contrato, por certo eles podem requerer o afastamento do menor das atividades que possam acarretar danos ao seu desenvolvimento físico ou moral ou o do cônjuge dos serviços que possa acarretar ameaça aos vínculos da família ou perigo manifesto às suas condições peculiares.

No caso do menor, a empresa ficará obrigada a assim proceder, alterando as condições do trabalho, caso configurado o labor prejudicial, sob pena de incorrer em violação as leis protetivas do menor.

Já quanto ao cônjuge, o afastamento ou mudança das atividades poderá ser imposta nas hipóteses em que não é observada a legislação protetiva pertinente. No mais, a questão familiar não interfere no âmbito da empresa.

 

5. Conclusão

 

Assim, podemos concluir que, por razões de família, o responsável (pais ou tutor) pelo menor pode pedir a rescisão do contrato firmado com este sempre que verificar que o serviço prestado possa acarretar para ele prejuízos de ordem física ou moral.

Da mesma forma, ainda que inexistente regra expressa, é admissível ao cônjuge ou companheiro pedir a rescisão do contrato firmado pelo consorte quando do serviço possa decorrer ameaça aos vínculos da família.

Óbvio, ainda, que aos mesmos cabe reclamar as alterações das condições de trabalho sempre que delas decorram prejuízos de ordem física ou moral ao menor ou ameaça aos vínculos da família.

Por fim, é de se ressaltar que os interesses da família devem se conciliar com as obrigações contratadas numa relação de emprego, até por ser dever de todos zelar pela manutenção da entidade “base da sociedade” e proteger, com absoluta prioridade, as crianças e adolescentes.

 



[1] Desembargador do Trabalho. Doutor em Direito (PUC/SP). Professor na graduação, mestrado e doutorado na UFBa e na UCSal.

[2] Compreenda-se que, sempre que me referir ao cônjuge ou consorte, marido e esposa ou mulher, também estou tratando do(a) companheiro(a) na união estável.

Morte encefálida e transplante de órgãos

Por , 14 de Março de 2014 4:56 pm

 

Morte encefálica e transplante de órgãos.

Sumário. 1. Introdução. 2. Regras Gerais. 2.1. Da Disposição Gratuidade. 2.2. Da Finalidade. 3. Espécies de Doações. 3.1. Doação Após a Morte. 3.1.1. Da Morte. 3.1.2. A Vontade. 3.2. Doação em Vida. 4. Receptor. 4.1. Lista de Receptores. Bibliografia.

 

1. Introdução

 

O § 4° do art. 199 da Constituição Federal de 1988 estabelece que lei ordinária deve disciplinar os requisitos e condições que facilitem a remoção de órgãos e tecidos humanos para transplantes, pesquisa e tratamento, vedando a comercialização.

Com base nessa realidade normativa, o legislador tratou de regulamentar o dispositivo constitucional, editando a Lei n. 8.489/92, que revogou a Lei n. 5479/68 que, até então, dispunha acerca dos transplantes.

Posteriormente, aquele diploma legal foi também revogado, disciplinando-se, atualmente, o transplante de tecidos, órgãos e partes do corpo humano pela Lei n. 9.434/97.

Assim, adiante, trataremos desse tema levando em consideração os termos da Lei n. 9.434/97, com as alterações introduzidas pela Medida Provisória n. 1.959-27 de 24 de outubro de 2000.

 

2. Regras Gerais

 

Ao regulamentar o comércio jurídico de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, a lei estabeleceu dois requisitos para sua validade: a disposição gratuita e sua finalidade.

Por lei, a doação não basta ser gratuita para ter validade, é necessária, ainda, que cumpra uma finalidade. Esta finalidade, por sua vez, está expressa na lei: ela pode ter como objetivo a realização de um transplante ou pode ter por escopo a efetivação de uma terapia (fins terapêuticos).

Esses seriam, pois, os dois requisitos de validade da doação de tecidos, órgãos e partes do corpo humano. E sobre eles trataremos adiante.

A lei não menciona a doação para fins de pesquisa, conquanto a norma constitucional preveja essa possibilidade. Assim, até que seja promulgada lei ordinária regulamentando essa hipótese (doação para fins de pesquisa), ela não poderá ser concretizada.

 

2.1. Da Disposição Gratuidade

 

O primeiro dos requisito de validade do comércio jurídico de tecidos, órgãos e partes do corpo humano é sua disposição através de doação gratuita. Com isso, afastou-se, completamente, a possibilidade de suas disposições onerosas, ou seja, quem pretender doar tecidos, órgãos ou parte do corpo humano apenas poderá fazê-lo de modo gratuito. Tal dispositivo, aliás, coaduna-se com o preceito constitucional que veda a comercialização (disposição onerosa) das partes do corpo humano.

É preciso, então, recordar, que o Direito admite duas espécies de bens: as coisas que podem ser objeto de avaliação econômica e as coisas fora do comércio que são aquelas “insuscetíveis de apropriação e as legalmente inalienáveis” (art. 69 do CC).

Insusceptíveis de avaliação ou legalmente inalienáveis são, por exemplo, o nome da pessoa física, o direito à liberdade, o direito à vida, etc. Até recentemente, doutrinadores enquadravam nesta hipótese também as partes, tecidos e órgãos do corpo humano[1].

A Ciência Médica, porém, evoluiu, levando a reboque o Direito que gira em torno das questões que se relacionam com seu objeto. Assim, já fazem décadas que a Ciência Médica tem realizado diversos transplantes de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano sem que aquele que dispõe de seu corpo sofra maiores danos ou ponha em risco sua vida ou saúde. Mais comum, ainda, tem sido o comércio de partes do corpo humano após a morte.

Essa evolução médica forçou o legislador a regulamentar e disciplinar a disposição de tecidos, partes e órgãos do corpo humano, seja em vida, seja após a morte.

Ao fazê-lo, porém, apenas admitiu a sua disposição gratuita. Assim, o que estava fora do comércio jurídico, passou a ser objeto de Direito, mas com a restrição de que esse comércio apenas se realize de forma gratuita.

Os tecidos, órgãos e partes do corpo humano, portanto, deixaram de ser coisas fora do comércio jurídico, para se classificarem como coisas susceptível de alienação, mas desde que esta se realize de forma gratuita. Ou seja, apenas se permite a doação pura dos tecidos, órgãos e partes do corpo humano.

Cabe ressaltar, porém, que, para fins de incidência da Lei n. 9.434/97, não estão compreendidos entre os tecidos o sangue, o esperma e o óvulo. Tais tecidos e células, portanto, são objeto de disciplina própria.

A adoção do esperma e do óvulo não estão, ainda, disciplinado em lei, conquanto ocorram presentemente. Já a doação do sangue é disciplinado por diploma legal específico.

 

2.2. Da Finalidade

 

A Lei n. 9.434/97, restringindo ainda mais a faculdade de disposição da pessoa, estabeleceu que a doação apenas pode ser efetivada com intuito de realização de transplantes ou para tratamento terapêutico. Não se permite, todavia, a doação para fins de pesquisa médica, ao menos enquanto lei ordinária não dispor a respeito.

Inadmite-se, assim, a doação sem quaisquer desses fins, como, por exemplo, com objetivo de exposição da parte do corpo humano em museus, etc. O que não deixa de ser criticável.

3. Espécies de Doações

 

Duas são as espécies de doações disciplinas em lei: a doação em vida e a doação post mortem.

Cada uma dessas espécies estão disciplinadas de modo diverso, até porque a doação nas duas hipóteses tem por marco a existência ou não da vida por parte do doador.

Trataremos, pois, separadamente cada uma dessas espécies.

 

3.1. Doação Após a Morte

 

A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por Resolução do Conselho Federal de Medicina (art. 3º da Lei n. 9.434/97). Tem-se, então, aqui, o requisito básico para a retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano: a morte encefálica.

Mas não basta a morte, é preciso, ainda – como é óbvio, já que inerente à própria disposição gratuita -, que seja feita a doação. A lei, portanto, não prevê a possibilidade da retirada compulsória de partes do corpo humano. A retirada,  portanto, está condicionada à vontade dos familiares da pessoa falecida, bem como à ocorrência da morte.

 

3.1.1. Da Morte

 

O primeiro dos requisitos específicos para doação post mortem é – por óbvio – a morte do ser humano.

Aqui, então surge a primeira controvérsia: quando ocorre a morte do ser humano?

Basicamente, a literatura médica aponta três critérios para constatação da morte: pela parada cardio-respiratória, pela denominada morte cerebral ou em face da morte encefálica[2].

Tradicionalmente, a ciência médica tinha como morto o ser humano quando cessava as atividades cardio-pulmonar, ou seja, o coração e os pulmões deixavam de realizar suas funções.

A evolução da ciência médica, no entanto, tornou esse critério discutível, pois surgiram métodos de ressuscitação após a parada cardio-respiratória. Ora, se a pessoa morria com a parada cardio-respiratória, perdendo, assim, para o Direito, sua personalidade jurídica, como, então, defrontar-se com o fenómeno do ressuscitamento. A pessoa morta, readquiria sua personalidade jurídica?  Ela seria uma nova pessoa para o Direito?

Tais questionamentos foram superados pela adoção de um acréscimo ao referido critério: não bastava a parada cardio-respiratória, era preciso constatar que esta era irreversível.

Este critério tradicional, no entanto, traz um inconveniente: sua ocorrência impossibilita, via de regra, a realização do transplante do coração e de outras partes do corpo humano, em face do comprometimento de suas funções decorrente da parada cardio-respiratória.

Em suma,

“o conceito de morte, tradicionalmente aceito, constituiu-se por muito tempo ponto pacífico, até que surgiram os modernos processos de transplantação de órgãos, passando, daí em diante, a polêmicas e controvérsias, o exato momento de considerar-se morto o indivíduo”[3].

Assim – como lembra o professor-médico Cícero Galli Coimbra -,

“em 1968, uma comissão “ad hoc” da Harvard Medical School – uma empresa privada dos EUA – publicamente redefiniu morte como “morte encefálica” (JAMA, 1968). Da comissão participaram 10 médicos, além de um advogado, um teólogo e um historiador. Representadas estavam, entre os participantes médicos, as especialidades de (1) cirurgia de transplantes, (2) anestesiologia, (3) neurologia e (4) psiquiatria (Giacomini, 1997). A comissão se reuniu em janeiro de 1968 – apenas 1 mês depois da ocorrência do primeiro transplante cardíaco na Cidade do Cabo (África do Sul) pelo cirurgião Christian Barnard e sua equipe -, vindo a concluir seus trabalhos em menos de 6 meses, ao início de junho do mesmo ano (Giacomini, 1997). O resultado de suas deliberações foi quase imediatamente publicado em uma edição de agosto do Journal of the American Medical Association (JAMA, 1968), sob o título de “A Definition of Irreversible Coma”. À época em que a comissão se reuniu caracterizava-se, claramente, um clima de corrida ao desenvolvimento tecnológico dos transplantes de órgãos, refreado pela legislação norte-americana vigente, que considerava a morte instalada somente quando por ocasião da parada definitiva da função cardio-respiratória (Giacomini, 1997). Evidentemente, a parada cardio-respiratória determina a lesão dos órgãos, tecidos ou partes do corpo a serem transplantados para outros indivíduos, estabelecendo-se interesses antagônicos junto ao leito de pacientes afetados por lesões cerebrais graves (Giacomini, 1997)”[4].

A morte da pessoa humana, portanto, passou a ser definida a partir da falência das funções encefálicas.

Tal critério tem a vantagem de permitir a retirada dos órgãos, tecidos e partes do corpo humano, pois possível a manutenção das suas funções por meios mecânicos, sem a ocorrência de qualquer lesão que iniba o transplante.

A definição da morte a partir da denominada morte encefálica, no entanto, é polêmica. Isso porque, conforme adverte o prof. Cícero Galli Coimbra,

“os critérios clínicos utilizados para o diagnóstico de morte encefálica não são (e nem jamais o foram) fundamentados em achados científicos, e que a sua proposição inicial, bem como as reformulações que a sucederam, estão e estiveram sempre vinculadas a erros de raciocínio e a conceitos confusos, mal aplicados ou formulados;

em face do conhecimento neurocientífico acumulado a partir da década de 1980, e principalmente nos últimos 2 anos, encontra-se concretamente divisada a possibilidade de que a aplicação de tais critérios, por ocasião da remoção de órgãos e tecidos (inclusive vitais) para transplantes, venha a ser feita em pacientes que se encontram na iminência de desenvolverem lesão irreversível de todo o encéfalo ou de parte dele, mas que, na realidade, sejam ainda recuperáveis”[5].

Cabe destacar que a Comissão da Harvard Medical School ao publicar seu estudo sobre o marco da morte humana, tendo-a como ocorrida com a morte encefálica, mencionou que a experiência médica “não registra(va) casos de recuperação em pacientes nesse estado neurológico”[6]

O professor Cícero Galli Coimbra, no entanto, esclarece que, ao tempo em que se definiu a morte da pessoa com a falência do encéfalo, “já existiam informações na literatura demonstrando que cerca de 7% dos pacientes em coma profundo, apnéia e com ausência dos reflexos cefálicos por 6 horas em realidade não evoluem para a morte mesmo por assistolia”[7].

“Portanto, o argumento de que ‘esses pacientes não se recuperam’ segundo a vivência médica (“anectotal experience”, segundo Shewmon, 1987), ao ser utilizado para caracterização da morte por antecipação, ou seja, por ocasião da supressão da atividade reflexa cefálica e da apnéia ao longo de 6 horas, denota um arrazoado que seria considerado hilariante, não fosse a seriedade do assunto envolvido e das trágicas conseqüências decorrentes da sua aceitação e incorporação à prática médica ao longo dos últimos 30 anos”[8].

É certo que, em sua maioria, àquela época, as pessoas em morte encefálica, evoluíam para a morte definitiva, com a parada cardio-respiratória. Contudo, já existiam precedentes revelando que, nem sempre, a pessoa nesse estado neurológico, evoluía para a morte definitiva.

Contudo, a espera pela morte cardio-respiratória não permitiria a retirada dos órgãos para transplante, pois, neste caso, ocorrem lesões irreversíveis que impedem o aproveitamento dos mesmos.

Assim, diante da provável morte definitiva da pessoa após algumas horas da parada das funções do encéfalo,

“conveniente se tornou chamá-los “mortos”, para aproveitar-lhes os órgãos para transplante. Conveniente manipulação semântica, pois assim remove-se um obstáculo legal, que de outra forma, colocaria médicos transplantadores na vulnerável situação de retirarem órgãos (inclusive vitais) de pacientes indefesos, em coma, morrendo, para benefício do interesse de terceiros.

“Conveniente sim, mas trágica confusão de conceitos. Caracterizados como “morrendo”, ou seja, encontrando-se “desenganados”, ou seja, em sua grande maioria “irrecuperáveis” pelo emprego dos recursos terapêuticos disponíveis em uma determinada época. Esses pacientes podem vir a ser recuperados na dependência do progresso do conhecimento médico, tal como se evidencia agora. Ao contrário, encarados como “mortos”, nenhuma iniciativa jamais será tomada para busca de alternativas terapêuticas capazes de promoverem a recuperação desses pacientes. Afinal, “mortos não podem ser recuperados”, como dizem, irônica e reiteradamente, os autores e interessados defensores dos critérios em uso corrente para o “diagnóstico” de morte encefálica, socorrendo-se, em discurso redundante, do seu principal argumento, que em realidade nada mais é do que uma grosseira manipulação semântica de sua própria autoria, convencionalmente estabelecida”[9].

O professor Cícero Galli Coimbra denuncia, ainda, que

“Mita Giacomini, em sua valiosa publicação veiculada em 1997, oferece inestimável retrospecto relativo aos eventos históricos que em 1968 levaram o coma então considerado “irrecuparável” (irresponsivo aos recursos terapêuticos e conceitos da época) a ser denominado de “morte encefálica”. Demonstra que a Comissão da Harvard, responsável pela redefinição da morte, explícita em tal ardil semântico, reuniu-se apenas um mês após a ocorrência do primeiro transplante cardíaco na Cidade do Cabo (África do Sul), com o objetivo declarado (Beecher et al, 1968), de viabilizar legalmente a execução de procedimentos semelhantes nos EUA, onde, até então, um indivíduo somente poderia ser considerado como morto após a parada cardíaca (permitindo-se somente então a retirada de seus órgãos, o que inviabiliza o transplante cardíaco). Revela Giacomini que, conquanto a própria Comissão da Harvard houvesse reconhecido que cirurgiões transplantadores não devessem ser considerados profissionais largamente confiáveis para atuarem em defesa dos interesses dos pacientes em coma (nem possam ser caracterizados como especialistas em casos de coma), a participação deles na citada Comissão foi permitida, e suas sugestões (e pressões para que os critérios “diagnósticos” fossem elaborados de forma mais liberal, reduzindo-se de 72 horas para 24 horas o período de observação prognostica) foram acatadas:

“Why were transplant surgeons involved at all in the definition of death, when they have been so widely excluded from the actual diagnosis of death?”

“Transplant surgeons did not typically treat the chronically comatose, and were ‘expert’ in the condition only by virtue of its role in producing transplantable organs. The Harvard Ad Hoc Committee internally acknowledged that transplantation gave Harvard special interest in brain death, even thought it took care to remove from its report suggestions that transplant interests either motivated or privileged a redefinition of death. The Committee also internally recognized that transplant surgeons may not be widely trusted to act in the best interest of a potential organ donor in the clinical setting, but decided not to acknowledge either this issue or any uncertainty in brain death diagnostic criteria. Despite all this, the Committee did not consider excluding transplant surgeons from redefining death; to the contrary, they were actively involved and their suggestions heeded”[10].

Não fosse isso, a evolução da ciência médica, demonstra que o encéfalo pode “também ser preservado da lesão irreversível, se não houver sido submetido ao homicida teste da apnéia segundo os padrões correntemente propostos para sua execução”[11]. Em suma, métodos terapêuticos demonstram “claramente que quanto mais se posterga o início do tratamento hipotérmico menores são as chances de recuperação”[12].

E mais, novo tratamento

“determinou boa recuperação em 7 pacientes (dentre 10, projetando-se um percentual de 70%) (definida pela capacidade de reassumir, após o decurso de 6 meses, as atividades desempenhadas anteriormente ao acidente – correspondendo ao índice de 5 da escala de recuperação de Glasgow, GOS – Glasgow Outcome Score). O percentual projetado (70%) de boa recuperação contrasta drasticamente com os pobres 7% verificados em pacientes nesse mesmo estado submetidos ao tratamento convencional, conforme dados originários do Traumatic Coma Data Bank (Foulkes et al, 1991), ilustrando de forma eloqüente o altíssimo potencial terapêutico propiciado pelo tratamento hipotérmico nesses casos. Resultados similares aos de Metz e colaboradores foram obtidos com um número bem maior de pacientes por Marion et al (1997)[13].

Ou seja,

“aliada à comprovada falta de fundamentação científica dos critérios “diagnósticos” de morte encefálica (repetidamente acusada ao longo dos 30 anos decorridos desde sua elaboração), a autoritária frieza evidente em tais afirmações caracteriza muito mais uma condenação à morte do que uma orientação médica. Solicita-se (?) que a família concorde com a doação dos órgãos, mas…. Se não houver concordância, retira-se o suporte à vida do paciente, pretextando-se irrecuperabilidade do encéfalo, apesar da sustentação da homeotermia e das implicações desse fato, já suscitadas neste texto. Se houver concordância, o paciente continua a receber tratamento intensivo destinado a preservar os órgãos transplantáveis dos riscos da hipotensão arterial…”[14].

O prof. Cícero Galli Coimbra adverte, ainda, que

“a quase totalidade dos médicos, ao longo de toda a sua formação, tem contato com o assunto “morte encefálica” somente através de livros-texto que se limitam a repetir as normas convencionais pouco alteradas desde 1968. O Dr. Eelco F.M. Wijdicks, do Departamento de Neurologia da Mayo Clinic and Mayo Clinic Foundation é um caso especial. É autor (Wijdicks, 1995) de uma “revisão” bibliográfica extensa (95 citações) que pretensamente esgota o assunto. Teve necessariamente, portanto, contato com diversos artigos publicados que repetidamente acusam a falta de fundamentação científica dos critérios correntes. Todos os estudos com tal conteúdo questionador foram omitidos em sua “revisão extensiva”, de forma a proporcionar ao leitor um caráter de inquestionabilidade absoluta”[15].

Dos estudos médicos, no entanto,

“depreende-se que muitos dos pacientes… podem manter-se ainda recuperáveis ao longo do tempo que precede a parada cardíaca, mas são alocados para a doação de órgãos pelos critérios empíricos correntemente em uso para caracterização da “morte encefálica”[16].

A análise de dados, no entanto,

“evidencia claramente que, não importa a qual seja a extensão de tempo ao longo do qual se prolongue, a observação clínica não é capaz de propiciar sequer moderada fidelidade diagnóstica da irreversibilidade da lesão encefálica. Períodos de observação curtos, como 6 horas, identificam corretamente apenas os casos mais graves como irreversíveis (aqueles que apresentam mais rápido decréscimo do fluxo sangüíneo encefálico, permanecendo na penumbra isquêmica por tempo inferior a 4 ou 5 horas… No entanto, provavelmente mais do que 50% dos casos são identificados erroneamente como portadores de lesão cerebral irreversível através de um intervalo tão exíguo de avaliação clínica”[17].

Assim, pode-se chegar à conclusão que

“não somente os critérios diagnósticos de morte encefálica não tiveram fundamentação científica, sendo exarados de forma empírica e convencional, como, o que é mais grave, sua validade foi cientificamente negada nos anos que imediatamente sucederam o seu anúncio. Ainda assim, os critérios diagnósticos enraizaram-se na prática clínica internacional, graças às manifestações normativas reiteradas como a de 1981 (President’s commission for the study of ethical problems in medicine and biomedical and behavioral research, 1981), e a de 1995 (Wijdicks, 1995), feitas, respectivamente em nome de 57 médicos consultores norte-americanos (1981) e da Academia Americana de Neurologia (1995)”[18].

Daí se tem que “a nova definição de morte serviu exclusivamente aos propósitos transplantistas, em que pese a teoria incoerente e a prática confusa dessa redefinição”[19].

De qualquer modo, a lei elegeu a morte encefálica como determinante do fim da personalidade jurídica da pessoa humana. É certo, no entanto, que esse critério não é absoluto, até porque a morte ocorre em etapas sucessivas até a total paralisação das atividades dos órgãos do corpo humano.

A morte encefálica ocorre em decorrência de lesão irrecuperável do encéfalo após traumatismo craniano grave, tumor intracraniano ou derrame cerebral. Morte encefálica, enfim, é a parada definitiva e irreversível do encéfalo (cérebro e tronco cerebral), “onde se situam as estruturas responsáveis pela manutenção dos processos vitais autônomos, como a pressão arterial e a função respiratória”[20], provocando em questão de minutos ou horas a falência de todo o organismo.

Difere da morte cerebral, já que nesta apenas ocorre a parada das atividades do cérebro. Neste caso, via de regra, os demais órgãos do corpo humano têm condições de permanecer em funcionamento. Dela decorre o que se denomina vida vegetativa. A pessoa continua viva, pois os demais órgãos conservam suas atividades, mas a morte do cérebro acarreta o fim das funções neurológicas.

O Decreto n. 2.268/97 dispensa, por lógica, a ocorrência da morte encefálica quando o falecimento decorre de parada cardíaca irreversível, comprovada por resultado incontestável de exame eletrocardiográfico (§ 2º do art. 16).

Daí se tem, então, que a morte ocorre, para fins legais, quando as funções espontâneas cardíacas e respiratórias cessam definitivamente ou quando cessam de modo irreversível toda função encefálica[21].

A morte encefálica, porém, deve ser constatada a partir dos critérios clínicos e tecnológicos definidos em resolução do Conselho Federal de Medicina, sempre atestada por dois médicos, no mínimo, um dos quais com título de especialista em neurologia, reconhecido no País, salvo se ela decorrer de parada cardíaca irreversível, comprovada por resultado incontestável de exame eletrocardiográfico.

Para evitar qualquer suspeita, há expressa proibição na lei da participação de médicos integrantes das equipes autorizadas a proceder no transplante em realizar os procedimentos tendentes à verificar a morte encefálica.

Quando necessária a realização da necropsia por força de lei, a retirada de tecidos, órgãos ou partes poderá ser efetuada se estes não tiverem relação com a causa mortis, circunstância a ser mencionada no respectivo relatório, com cópia que acompanhará o corpo à instituição responsável pelo procedimento médico-legal. Essa regra, porém, é exceptuada na hipótese de morte ocorrida sem assistência médica ou em decorrência de causa mal definida ou que necessite de ser esclarecida diante da suspeita de crime, quando, então, a retirada dependerá de autorização expressa do médico patologista ou legista.

3.1.2. A Vontade

 

Mas não é só a morte encefálica requisito para a retirada dos tecidos, órgãos ou parte do corpo humano após o falecimento. É preciso, ainda, que haja manifestação de vontade favorável à retirada por parte dos familiares do falecido, revelada após a morte.

Até a publicação da Medida Provisória n. 1.959-27, de 24/10/00, a manifestação de vontade do doador favorável à doação era presumida. Aquele que não queria ser doador, portanto, deveria fazer constar, ou em sua carteira de identidade ou em sua carteira nacional de habilitação, declaração neste sentido. A Medida Provisória n. 1.959 até sua 26ª edição, porém, estabelecia que os familiares do falecido poderiam ser opor à retirada dos órgãos, tecidos ou partes do corpo humano quando fosse presumida a manifestação do doador. Ou seja, sempre que o falecido não deixava manifestação expressa contra ou a favor da retirada dos órgãos, tecidos ou partes do corpo, os seus familiares (pai, mãe, filhos ou cônjuge) poderiam dispor dos mesmos.

Esse panorama, no entanto, foi modificado radicalmente pela Medida Provisória n. 1.959-27.

Por este diploma legal, em sua 27ª reedição, foi modificado o texto do art. 4º da Lei n. 9.434/97, revogando-se todos os seus parágrafos (1º ao 5º), não reeditando-se o § 6º, que fora introduzido pela MP 1.959 até sua 26ª edição.

Assim, desde 25/10/00 (data da publicação da MP 1.959-27), “a retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas, para transplante ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização de qualquer um de seus parentes maiores, na linha reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, ou do cônjuge, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte”.

A lei, pelo novo texto do art. 4º, despreza a vontade da pessoa que vier a falecer. Condiciona sim, a retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo da pessoa falecida, à autorização dada por qualquer um de seus parentes capazes, em linha reta ou colateral, até o segundo grau, ou do cônjuge.

Daí se tem, então, que a pessoa não pode dispor de seus órgãos, tecidos e partes do corpo humano após a sua morte, nem por testamento ou codicilo. Tal restrição não deixa de ser contraditória com o direito da pessoa poder dispor em vida dos órgãos, tecidos e partes do corpo humano (art. 9º da Lei n. 9.434/97). Se pode dispor em vida, com muito maiores razões deveria poder fazê-lo após o falecimento (em testamento, em manifestação de última vontade ou por codicilo).

A lei, porém, ao restringir esse direito à pessoa ainda viva, talvez quisesse impedir o efeito contrário, ou seja, que a pessoa viva se manifestasse contrariamente à doação, o que vincularia os seus familiares. Ao deixar para estes a decisão, após a morte, talvez suponha que seja mais fácil obter a adesão ao programa de doações.

O novo texto do art. 4º da Lei n. 9.434/97 não deixa dúvida, porém, quanto a quem pode dar autorização para a retirada. Essa permissão, portanto, pode ser dada por qualquer um dos parentes capazes do falecido, desde que em linha reta ou colateral até o segundo grau, ou pelo cônjuge superstite.

A lei não esclarece, todavia, se o parentesco é apenas consanguíneo ou, também, por afinidade.

Parentes consangüíneos, na linha reta, até segundo grau, são os pais-filhos (primeiro grau) e avós-netos (segundo grau). Na linha colateral, são os irmãos (segundo grau).

Por afinidade, o parentesco de segundo grau existe entre cunhados na linha colateral ou entre sogro(a) com genro ou nora e padrasto ou madrasta e enteado(a), na linha reta.

Pelo sentido da lei, porém, entendemos que, em verdade, apenas os parentes consanguíneos podem conceder a autorização. Não estariam, portanto, autorizados a permitir a retirada órgãos, tecidos e partes do corpo humano da pessoa falecida, os seus parentes por afinidade.

De qualquer modo, na dúvida da lei, todos esses parentes, além do cônjuge superstite, poderão, individualmente, autorizar a retirada dos órgãos, tecidos e partes do corpo humano da pessoa falecida.

A lei não espanca, ainda, a dúvida que pode surgir quando um ou mais dos parentes deseja(m) autorizar a retirada dos órgãos, tecidos e partes do corpo humano da pessoa falecida e outro(s) se opõe(m).

Entendemos que, tendo-se em vista o objetivo que se busca com a retirada órgãos, tecidos e partes do corpo humano da pessoa falecida, basta a autorização de qualquer um dos parentes. E este parece ser o sentido da lei, tanto que ela fala em “autorização de qualquer um de seus parentes”, como quem desprezando a vontade dos demais diante da manifestação favorável de apenas um deles.

Deve ser ressaltado, porém, que se a pessoa ao falecer era incapaz, a remoção post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo somente poderá ser feita desde que permitida expressamente por ambos os pais ou por seus responsáveis legais (art. 5° da Lei n. 9.434/97).

É vedada, por outro lado, “a remoção post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoas não identificadas” (art. 6° da Lei n. 9.434/97). Diga-se, ainda, que, o simples reconhecimento de familiares, se nenhum dos documentos de identificação do falecido for encontrado, não supre a exigência legal (§ 2o. do art. 19 do Decreto n. 2.268/97).

3.2. Doação em Vida

 

A lei prevê, ainda, a possibilidade da doação gratuita em vida de tecidos, órgãos ou partes do próprio corpo vivo para fins de transplante ou com escopos terapêuticos.

Essa doação, porém, somente é permitida quando se tratar de órgãos duplos, de partes de órgãos, tecidos ou partes do corpo cuja retirada não impeça o organismo do doador de continuar vivendo sem risco para a sua integridade e não represente grave comprometimento de suas aptidões vitais e saúde mental e não cause mutilação ou deformação inaceitável, e corresponda a uma necessidade terapêutica comprovadamente indispensável à pessoa receptora.

A autorização, neste caso, deve ser expressa, dada por pessoa capaz, preferencialmente por escrito e diante de testemunhas, especificando-se o tecido, órgão ou parte do corpo objeto da doação. Necessário, ainda, que o doador especifique, por escrito, em documento assinado por duas testemunhas, a pessoa do donatário, devidamente qualificado, inclusive quanto à indicação de endereço (§ 4º do art. 15 do Decreto n. 2.267/97), salvo na hipótese de doação de medula óssea.

A retirada do tecido, do órgão ou da parte do corpo humano, no entanto, somente será permitida se corresponder a uma necessidade terapêutica, comprovadamente indispensável e inadiável, da pessoa receptora.

A lei permite, ainda, que a doação em vida seja feita em favor de qualquer pessoa, sendo que se não for para seu cônjuge ou parente consanguíneo até o quarto grau, deve antes obter autorização judicial, salvo em relação à medula óssea (art. 9º da Lei n. 9.434/97, com redação dada pela Medida Provisória n. 1.959-27). Ou seja, é dispensada a autorização judicial quando a doação em vida seja efetuada a favor do cônjuge e dos parentes consanguíneos até o quarto grau, tanto na linha reta como na linha colateral, já que a lei não faz restrição.

Assim, podem ser donatários dos órgãos, tecidos e partes do corpo humano em vida, mesmo sem autorização judicial, na linha reta, os ascendentes até o trisavó e os descendentes até o trineto, e na linha colateral os irmãos (segundo grau), os tios e sobrinhos (terceiro grau) e, em quarto grau, os primos entre si e o tio-avô com o filho do sobrinho.

Em todos os casos, quando da retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo vivo, somente se realizará a intervenção médica após a verificação das condições de saúde do doador para melhor avaliação de suas conseqüências e comparação após o ato cirúrgico. Em suma, a lei impede as mutilações ou os atos cirúrgicos que prejudicam gravemente a saúde do doador.

Na hipótese de doação de rim, exige-se, ainda, a  comprovação de, pelo menos, quatro compatibilidades em relação aos antígenos leucocitários humanos (HLA), salvo entre cônjuges e consangüíneos, na linha reta ou colateral, até o terceiro grau inclusive.

Se a pessoa for incapaz, mas com compatibilidade imunológica comprovada, poderá fazer doação nos casos de transplante de medula óssea, desde que haja consentimento de ambos os pais ou seus responsáveis legais e autorização judicial e o ato não oferecer risco para a sua saúde.

No caso de gestante, é vedado dispor de tecidos, órgãos ou partes de seu corpo vivo, exceto quando se tratar de doação de tecido para ser utilizado em transplante de medula óssea e o ato não oferecer risco à sua saúde ou ao feto.

O doador deve, ainda, prévia e obrigatoriamente, ser informado sobre as conseqüências e riscos possíveis da retirada de tecidos, órgãos ou partes de seu corpo, para doação, em documento lavrado na ocasião, lido em sua presença e acrescido de outros esclarecimentos que pedir e, assim, oferecido à sua leitura e assinatura e de duas testemunhas, presentes ao auto.

É preciso, todavia, que sejam feitos exames no receptor de modo a se verificar a compatibilidade do transplante.

 

4. Receptor

 

O transplante ou enxerto só se fará com o consentimento expresso do receptor, após aconselhamento sobre a excepcionalidade e os riscos do procedimento.

Se o receptor for juridicamente incapaz ou estiver privado dos meios de comunicação oral ou escrita ou, ainda, não souber ler e escrever, o consentimento para a realização do transplante será dado por um de seus pais ou responsáveis legais, na ausência dos quais, a decisão caberá ao médico assistente, se não for possível, por outro modo, mantê-lo vivo.

A autorização deve ser aposta em documento, que conterá as informações sobre o procedimento e as perspectivas de êxito ou insucesso, transmitidas ao receptor, ou, se for o caso, aos seus pais ou representantes legais.

Os riscos considerados aceitáveis pela equipe de transplante ou enxerto, em razão dos testes aplicados, serão informados ao receptor que poderá assumi-los, mediante expressa concordância, aposta em documento no qual conste a indicação das seqüelas previsíveis.

Os transplantes somente poderão ser realizados em pacientes com doença progressiva ou incapacitante, irreversível por outras técnicas terapêuticas, cuja classificação, com esse prognóstico lançado no documento firmado pelo receptor.

A realização de transplantes ou enxertos de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano só será autorizada após a realização, no doador, de todos os testes para diagnóstico de infecções e afecções, principalmente em relação ao sangue, observando-se, quanto a este, inclusive os exigidos na triagem para doação, segundo dispõem a Lei nº 7.649, de 25 de janeiro de 1988, e regulamentos do Poder Executivo.

As equipes de transplantes ou enxertos só poderão realizá-los se os exames prévios apresentarem resultados que afastem qualquer prognóstico de doença incurável ou legal para o receptor, não sendo permitido o transplante de tecidos, órgãos e partes de portadores de doenças que constem de listas de exclusão expedidas pelo órgão central do SNT.

 

4.1. Lista de Receptores

 

A Lei n. 9.434/97 estabelece, ainda, que os tecidos, órgãos e partes do corpo humano sejam aproveitados por receptores listados pela CNCDO (Centrais de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos). Em outras palavras, a lei excluiu a possibilidade da doação post mortem à determinada pessoa. Ela seria  feita de modo impessoal, beneficiando o receptor inscrito em lista única mantida por órgãos públicos. A doação em vida, porém, pode ser feita com determinação do receptor (art. 9º da Lei n. 9.434/97, com redação dada pela Medida Provisória n. 1.959/27).

Cremos, entretanto, que os dispositivos contidos na Lei n. 9.434/97 devam ser interpretados de modo a não se incorrer em manifesta inconstitucionalidade.

Ora, ao estabelecer que a doação se faça de modo impessoal, retirando da família do falecido a faculdade de apontar o donatário, o Poder Público, em verdade, está desapropriando a coisa doada. O Poder Público, em outras palavras, está, de modo imperativo, apropriando-se da coisa doada, destinando a outrem, conforme critérios previamente estabelecidos em lei.

Tal procedimento, todavia, é manifestamente inconstitucional, até porque, toda desapropriação deve ser precedida da justa indenização (art. 5º, inciso XXIV da CF/88) e a doação de tecidos, órgãos e partes do corpo humano é ato gratuito.

Óbvio que o proprietário da coisa pode dispor de seus bens do modo que lhe aprouver, respeitados os limites legais, até em respeito ao direito de propriedade, constitucionalmente protegido. Quando, porém, apenas se assegura aos familiares a faculdade de doar ou não, mas lhes retiram o direito de apontar o donatário, em verdade, o Poder Público, está desapropriando a coisa doada no momento em que o doador (familiar) manifesta sua vontade de dispô-la. Sendo assim, ela se mostra inteiramente inconstitucional.

A lei, porém, não deve ser tida como inconstitucional, neste aspecto, mas apenas interpretada como uma regra supletiva, a ser aplicada na ausência de manifestação do familiar. Ou seja, deve se interpretar que o familiar pode dispor dos tecidos, órgãos e partes do corpo humano da pessoa falecida do modo que lhe aprouver, doando-os gratuitamente a quem desejar (à pessoa determinada). Se, porém, for omisso na indicação do donatário, presume-se que tenha querido autorizar a doação dos tecidos, órgãos e partes do corpo ao Poder Público, que, então, poderá dispor desses bens, colocando-os à disposição dos interessados (receptores), previamente inscritos em lista única.

Em relação a esta lista, terá preferência para a doação o receptor inscrito de acordo com a ordem de registro. Caso haja incompatibilidade com o receptor inscrito na lista, conforme ordem de registro, o direito ao transplante passará para o receptor seguinte.

Essa ordem, porém, poderá deixar de ser observada, se, em razão da distância e das condições de transporte, o tempo estimado de deslocamento do receptor selecionado tornar inviável o transplante de tecidos, órgãos ou partes retirados ou se deles necessitar quem se encontre em iminência de óbito.

 

BIBLIOGRAFIA

BEVILAQUA, Clovis. Teoria Geral do Direito Civil. Rev. Atual. Caio Mário da Silva Pereira, Rio de Janeiro: Editora Rio e Francisco Alves, 1975.

BIZATTO, José Ildefonso. Eutanásia e Responsabilidade Médica. 2a. ed., São Paulo: LEUD, 2000.

COIMBRA, Cícero Galli. Morte Encefálica. In:  http://www.epm.br/neuro/mortencefalica.htm.

_____. Apnéia na Morte Encefálica. In: http://www.digitus.com.br/~plinio/apnea1b.htm.

SÁ, Maria de Fátima Freire de. Biodireito e Direito ao Próprio Corpo. Doação de Órgãos incluindo o Estudo da Lei n. 9.434/97. Belo Horizonte: DelRey, 2000.

SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. Morte Encefálica e a Lei de Transplante de Órgãos. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998.

 



[1] Clóvis Bevilaqua, Teoria Geral do Direito Civil, Rev. Atual. Caio Mário da Silva Pereira, Rio de Janeiro, Editora Rio e Francisco Alves, 1975, p. 209.

[2] Sobre as diversas espécies de morte, cf. Maria Celeste Cordeiro Leite Santos, Morte Encefálica e a Lei de Transplante de Órgãos, p. 4-34.

[3] José Ildefonso Bizatto, Eutanásia e Responsabilidade Médica, p. 281.

[4] Morte Encefálica, in http://www.epm.br/neuro/mortencefalica.htm., p. 1.

[5] Ibidem, mesma página.

[6] Cícero Galli Coimbra, Apnéia na Morte Encefálica, in http://www.digitus.com.br/~plinio/apnea1b.htm, p. 3.

[7] Ibidem, p. 1.

[8] Ibidem, p. 3.

[9] Ibidem, mesma página.

[10] Ibidem, mesma página.

[11] Ibidem, p. 8.

[12] Ibidem, mesma página.

[13] Ibidem, p. 10.

[14] Ibidem, p. 12.

[15] Ibidem, mesma página.

[16] Ibidem, p. 16.

[17] Ibidem, mesma página.

[18] Ibidem, p. 20.

[19] Ibidem, p. 21.

[20] Maria de Fátima Freire Sá, Biodireito e Direito ao Próprio Corpo, p. 70.

[21] José Ildefonso Bizatto, op. cit., p. 290.

União homoafetiva e o princípio do livre desenvolvimento da personalidade. Comentários ao voto do Ministro Marco Aurélio na ADI n. 4.277

Por , 14 de Março de 2014 4:32 pm

União homoafetiva e o princípio do livre desenvolvimento da personalidade.

Comentários ao voto do Ministro Marco Aurélio na ADI n. 4.277

 

Sumário. 1. Introdução. 2. Voto do Ministro Marco Aurélio. 3. O princípio do livre desenvolvimento da personalidade. 4. Conclusão. 5. Referências

 

1. Introdução

 

Coube-me a tarefa de comentar o voto do Min. Marco Aurélio proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277, com apensamento da ADPF n. 132.

Como é sabido, na mencionada demanda, buscava-se a declaração de incidência do regime jurídico previsto no art. 1.723 do Código Civil às uniões entre pessoas do mesmo sexo com a intenção de instituir família. Em suma, buscava-se a declaração judicial de que a “convivência pública, duradoura e com o ânimo de formar família, por pessoas de sexo igual deve ser admitida como entidade familiar à luz da Lei Maior, considerada a omissão legislativa”.

Acolhida, à unanimidade, a pretensão, cuidamos adiante de comentar a decisão, com ênfase no voto do Min. Marco Aurélio.

 

2. Voto do Ministro Marco Aurélio

 

Como é de se esperar, em regra, do magistrado participante de julgamento no Tribunal, que não atua como relator da demanda, o voto do Min. Marco Aurélio é bastante sintético e objetivo, sem se alongar em todas as questões postas, mas, não por isso, menos denso em argumentos jurídicos.

De início, abstraindo-se de qualquer valor extrajurídico que poderia influenciar no julgamento, o Ministro relata as posições jurídicas derredor da questão posta.

Sintetiza, apontando que a corrente doutrinária contrária ao reconhecimento do regime jurídico da união estável às uniões entre duas pessoas do mesmo sexo

“argumenta que o § 3º do artigo 226 da Carta da República remete tão-somente à união estável entre homem e mulher, o que se poderia entender como silêncio eloquente do constituinte no tocante à união entre pessoas de mesmo sexo. Além disso, o artigo 1.723 do Código Civil de 2002 apenas repetiria a redação do texto constitucional, sem fazer referência à união homoafetiva, a revelar a dupla omissão, o que afastaria do âmbito de incidência da norma a união de pessoas de sexo igual”.

E, a partir dessa argumentação, o Ministro adverte que, a partir dessa posição, surge

“… a dificuldade hermenêutica: seria possível incluir nesse regime uma situação que não foi originalmente prevista pelo legislador ao estabelecer a premissa para a consequência jurídica? Não haveria transbordamento dos limites da atividade jurisdicional? A resposta à última questão, adianto, é desenganadamente negativa”.

Já apontando as premissas de seu entendimento, o Min. Marco Aurélio, em seguida, relembra a luta dos homossexuais pelo reconhecimento de seus direitos, citando estudos realizados na Inglaterra já na década de 50 do Século passado a esse respeito, inclusive no campo jurídico, com o debate acerca do respeito à individualidade ou a prevalência da moralidade coletiva, que seria “a necessidade de as leis refletirem o tecido básico de composição da sociedade, que é exatamente a moralidade comum”.

Questiona, porém, o que seria “o juízo moral de uma pessoa comum?”. E, após apontar as opiniões de L. A. Hart e do magistrado inglês Lorde Patrick Devlin, o Ministro conclui que

“As garantias de liberdade religiosa e do Estado Laico impedem que concepções morais religiosas guiem o tratamento estatal dispensado a direitos fundamentais, tais como o direito à dignidade da pessoa humana, o direito à autodeterminação, o direito à privacidade e o direito à liberdade de orientação sexual’.

Argumenta, adiante, porém, já adentrando nos seus fundamentos jurídicos para acolhimento da demanda, que,

“A solução, de qualquer sorte, independe do legislador, porquanto decorre diretamente dos direitos fundamentais, em especial do direito à dignidade da pessoa humana, sob a diretriz do artigo 226 e parágrafos da Carta da República de 1988, no que permitiu a reformulação do conceito de família”.

Relata, em seguida, de forma sintética, o desenvolvimento dos elementos que caracterizariam a família, sem deixar de afirmar que ela “é uma construção cultural”, apontando, ainda, a evolução legislativa que refletiu as mudanças de paradigmas no campo do direito de família, concluindo que

“O processo evolutivo encontrou ápice na promulgação da Carta de 1988. O Diploma é o marco divisor: antes dele, família era só a matrimonial, com ele, veio a democratização – o reconhecimento jurídico de outras formas familiares”.

Prosseguindo, relembra a opinião doutrinária que destaca a constitucionalização do direto civil, destacando que, em termos de família, numa citação da Desa, Maria Berenice Dias (União homoafetiva, 2009, p. 178), “agora, não se exige mais a tríplice identidade: família-sexo-procriação”.

Destaca

“a modificação paradigmática no direito de família. Este passa a ser o direito “das famílias”, isto é, das famílias plurais, e não somente da família matrimonial, resultante do casamento. Em detrimento do patrimônio, elegeram-se o amor, o carinho e a afetividade entre os membros como elementos centrais de caracterização da entidade familiar. Alterou-se a visão tradicional sobre a família, que deixa de servir a fins meramente patrimoniais e passa a existir para que os respectivos membros possam ter uma vida plena comum.

Abandonou-se o conceito de família enquanto “instituição-fim em si mesmo”, para identificar nela a qualidade de instrumento a serviço da dignidade de cada partícipe, como defende Guilherme Calmon Nogueira da Gama (Direito de família e o novo Código Civil, p. 93, citado por Maria Berenice Dias, Manual de direito das famílias, 2010, p. 43)”.

E, após citar opiniões doutrinárias a respeito, conclui que

“Relegar as uniões homoafetivas à disciplina da sociedade de fato é não reconhecer essa modificação paradigmática no Direito Civil levada a cabo pela Constituição da República. A categoria da sociedade de fato reflete a realização de um empreendimento conjunto, mas de nota patrimonial, e não afetiva ou emocional. Sociedade de fato é sociedade irregular, regida pelo artigo 987 e seguintes do Código Civil, de vocação empresarial. Sobre o tema, Carvalho de Mendonça afirmava que as sociedades de fato são aquelas afetadas por vícios que as inquinam de nulidade, e são fulminadas por isso com o decreto de morte (Tratado de direito comercial brasileiro, 2001, p. 152 e 153). Para Rubens Requião, “convém esclarecer que essas entidades – sociedades de fato e sociedades irregulares – não perdem a sua condição de sociedades empresárias” (Curso de direito comercial, 2010, p. 444). Tanto assim que as dissoluções de sociedades de fato são geralmente submetidas à competência dos Juízos cíveis, e não dos Juízos de família. Nada mais descompassado com a essência da união homoafetiva, a revelar o propósito de compartilhamento de vida, e não de obtenção de lucro ou de qualquer outra atividade negocial”.

Passa, então, a seguir, o Ministro a apontar, de forma objetiva, os dois fundamentos jurídicos para reconhecimento da natureza de união estável entre pessoas do mesmo sexo.

O primeiro, seria o princípio da dignidade da pessoa humana. E, neste caminhar, sustenta que

“A proibição de instrumentalização do ser humano compõe o núcleo do princípio, como bem enfatizado pelo requerente. Ninguém pode ser funcionalizado, instrumentalizado, com o objetivo de viabilizar o projeto de sociedade alheio, ainda mais quando fundado em visão coletiva preconceituosa ou em leitura de textos religiosos. A funcionalização é uma característica típica das sociedades totalitárias, nas quais o indivíduo serve à coletividade e ao Estado, e não o contrário. As concepções organicistas das relações entre indivíduo e sociedade, embora ainda possam ser encontradas aqui e acolá, são francamente incompatíveis com a consagração da dignidade da pessoa humana”.

Contudo, é o segundo fundamento apontado pelo Min. Marco Aurélio que, a nosso juízo, sua Exª  mais contribuiu para o refletir dessa questão, trazendo ao debate jurídico a incidência de um princípio não expresso na nossa Carta Magna, mas implícito, já que inerente ao da dignidade humana, qual seja, o do “pleno desenvolvimento da personalidade”.

“Incumbe a cada indivíduo formular as escolhas de vida que levarão ao desenvolvimento pleno da personalidade”.

Procurando, ainda, apontar os fundamentos deste princípio na ordem jurídica nacional, o Ministro, então, lembra que

“A Corte Interamericana de Direitos Humanos há muito reconhece a proteção jurídica conferida ao projeto de vida (v. Loayza Tamayo versus Peru, Cantoral Benavides versus Peru), que indubitavelmente faz parte do conteúdo existencial da dignidade da pessoa humana”

O Ministro, então, passa a lecionar, ao invés de apenas julgar, que

“O Estado existe para auxiliar os indivíduos na realização dos respectivos projetos pessoais de vida, que traduzem o livre e pleno desenvolvimento da personalidade. O Supremo já assentou, numerosas vezes, a cobertura que a dignidade oferece às prestações de cunho material, reconhecendo obrigações públicas em matéria de medicamento e creche, mas não pode olvidar a dimensão existencial do princípio da dignidade da pessoa humana, pois uma vida digna não se resume à integridade física e à suficiência financeira. A dignidade da vida requer a possibilidade de concretização de metas e projetos. Daí se falar em dano existencial quando o Estado manieta o cidadão nesse aspecto. Vale dizer: ao Estado é vedado obstar que os indivíduos busquem a própria felicidade, a não ser em caso de violação ao direito de outrem, o que não ocorre na espécie.

Certamente, o projeto de vida daqueles que têm atração pelo mesmo sexo resultaria prejudicado com a impossibilidade absoluta de formar família. Exigir-lhes a mudança na orientação sexual para que estejam aptos a alcançar tal situação jurídica demonstra menosprezo à dignidade. Esbarra ainda no óbice constitucional ao preconceito em razão da orientação sexual.

Consubstancia objetivo fundamental da República Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (inciso IV do artigo 3o da Carta Federal). Não é dado interpretar o arcabouço normativo de maneira a chegar-se a enfoque que contrarie esse princípio basilar, agasalhando-se preconceito constitucionalmente vedado. Mostra-se inviável, porque despreza a sistemática integrativa presentes princípios maiores, a interpretação isolada do artigo 226, § 3º, também do Diploma Maior, no que revela o reconhecimento da união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, até porque o dispositivo não proíbe esse reconhecimento entre pessoas de gênero igual”.

Por fim, ainda que desnecessário diante dos fundamentos acima, lança o Ministro Marco Aurélio, um terceiro fundamento para acolhimento da demanda, que seria o “caráter tipicamente contra-majoritário dos direitos fundamentais”.

Conclui, assim, que

“Com base nesses fundamentos, … é obrigação constitucional do Estado reconhecer a condição familiar e atribuir efeitos jurídicos às uniões homoafetivas. Entendimento contrário discrepa, a mais não poder, das garantias e direitos fundamentais, dá eco a preconceitos ancestrais, amesquinha a personalidade do ser humano e, por fim, desdenha o fenômeno social, como se a vida comum com intenção de formar família entre pessoas de sexo igual não existisse ou fosse irrelevante para a sociedade”.

Acrescenta, ainda, que

“Quanto à equiparação das uniões homoafetivas ao regime das uniões estáveis, previsto no artigo 1.723 do Código Civil de 2002, o óbice gramatical pode ser contornado com o recurso a instrumento presente nas ferramentas tradicionais de hermenêutica”.

Extraindo,

“do núcleo do princípio da dignidade da pessoa humana a obrigação de reconhecimento das uniões homoafetivas. Inexiste vedação constitucional à aplicação do regime da união estável a essas uniões, não se podendo vislumbrar silêncio eloquente em virtude da redação do § 3º do artigo 226. Há, isso sim, a obrigação constitucional de não discriminação e de respeito à dignidade humana, às diferenças, à liberdade de orientação sexual, o que impõe o tratamento equânime entre homossexuais e heterossexuais. Nesse contexto, a literalidade do artigo 1.723 do Código Civil está muito aquém do que consagrado pela Carta de 1988. Não retrata fielmente o propósito constitucional de reconhecer direitos a grupos minoritários”.

Daí porque votou no sentido de julgar

“procedente o pedido formulado para conferir interpretação conforme à Constituição ao artigo 1.723 do Código Civil, veiculado pela Lei nº 10.406/2002, a fim de declarar a aplicabilidade do regime da união estável às uniões entre pessoas de sexo igual”.

 

3. O princípio do livre desenvolvimento da personalidade

 

Poderíamos aqui comentar todas as questões postas pelo Ministro Marco Aurélio em seu voto, acima resumido. Tal tarefa, no entanto, não se mostra por demais proveitosa, especialmente se considerarmos que dois dos argumentos jurídicos apontados é objeto de comentários em diversas obras jurídicas. Estamos a nos referir ao princípio da dignidade humana e o “caráter tipicamente contra-majoritário dos direitos fundamentais”.

Preferimos, porém, dá realce ao terceiro fundamento lançado no voto, dada a pouca doutrina existente no Brasil a respeito do mesmo. Cuida-se do princípio do livre desenvolvimento da personalidade.

Conquanto não expresso na Constituição Federal brasileira, o princípio do livre desenvolvimento da personalidade pode ser tido como inerente ao do respeito à dignidade humana. Este último protegeria o homem “em sua essência”; já aquele protegeria a pessoa em “sua dinâmica”[1].

Não fosse isso, ele está contido na Declaração Universal dos Direitos do Homem, em seu art. 22 (“Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade”) e 29, item 1 (“1. Toda pessoa tem deveres para com a comunidade, em que o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade é possível”).

É mencionado, ainda, no art. 13, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ratificado pelo Decreto n. 591 de 6 de julho de 1992 (“1. Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa à educação. Concordam em que a educação deverá visar o pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade e fortalecer o respeito pelos direitos humanos e liberdades fundamentais”).

Tal princípio, porém, é expresso, de forma pioneira, na Lei Fundamental de Bonn (art. 2º), na Constituição de Portugal de 1976 (art. 26º.1) e na Constituição espanhola de 1978 (art. 10.1), para citar algumas das mais influentes cartas fundamentais consideradas na elaboração do nosso estatuto básico.

Pode-se afirmar que a origem desse princípio se encontra na Declaração de Independência dos EUA de 1776, quando ela enunciou que todos os homens são iguais, dotados de certos direitos inalienáveis, dentre eles o da “busca da felicidade” (“pursuit of Happiness”).

Na Alemanha a Corte Constitucional, procurando interpretar a cláusula constitucional do livre desenvolvimento da personalidade, já decidiu, por exemplo, que

“A Grundgesetz [Lei Fundamental] não pode ter querido, com o “livre desenvolvimento da personalidade”, proteger apenas o desenvolvimento dentro do núcleo essencial da personalidade que perfaz a essência do ser humano como personalidade intelecto-moral. Com efeito, não seria compreensível de que modo o desenvolvimento dentro desse âmbito central poderia violar os costumes, o direito de terceiros ou até mesmo a ordem constitucional de uma democracia livre. Justamente essas limitações impostas ao indivíduo como membro da comunidade mostram que a Grundgesetz, em seu Art. 2 I, pensa na liberdade de ação em sentido amplo”.

“… com o livre desenvolvimento da personalidade garante-se, no Art. 2 I GG, a liberdade geral de ação, que, contanto que não viole direito de terceiros ou se choque contra a lei moral (Sittengesetz), está vinculada somente à ordem constitucional, pode-se entender sob esse conceito de ordem constitucional apenas uma ordem jurídica geral que respeite as normas constitucionais materiais e formais, sendo, portanto, uma ordem jurídica constitucional. Nesse sentido, o Superior Tribunal Administrativo de Münster, no processo originário também caracteriza a ordem constitucional como sendo a “ordem jurídica conforme a Constituição”, a “ordem jurídica estabelecida conforme a Constituição e a que se mantêm no âmbito da Constituição”[2].

Em relação a este entendimento, entretanto,

“Na literatura jurídica especializada [doutrina] objeta-se freqüentemente que, seguindo um tal entendimento, o direito fundamental do Art. 2 I GG “esvaziar-se-ia”, já que é colocado sob a reserva legal geral. Ignora-se, porém, neste ponto, que o Poder Legislativo, segundo a Grundgesetz, está submetido a limites mais severos do que estava sob a vigência da Constituição de 1919 [da República de Weimar]. Na época, não apenas diversos direitos fundamentais estavam realmente “esvaziados” pela reserva legal geral, à qual qualquer lei constitucionalmente promulgada correspondia; o legislador podia superar a qualquer momento, também no caso concreto e por meio de uma lei promulgada pela maioria necessária para a emenda constitucional, qualquer limitação constitucional que se lhe opusesse. Por sua vez, a Grundgesetz estabeleceu uma ordem axiológica que limita o poder público. Por meio dessa ordem, a autonomia, a responsabilidade pessoal e a dignidade humana devem estar garantidas no Estado (BVerfGE 2 , 1 [12 et seq .]; 5, 85 [204 et seq.]). Os princípios superiores dessa ordem de valores são protegidos contra emendas constitucionais (Art. 1, 20, 79 III GG).

Rompimentos com a Constituição não são [mais] possíveis; a jurisdição constitucional fiscaliza a subordinação do legislador aos parâmetros constitucionais. Assim, as leis não são “constitucionais” somente por terem sido produzidas formalmente de acordo com a ordem constitucional. Elas têm de estar materialmente de acordo com os valores básicos superiores da ordem democrática livre, mais do que da ordem de valores constitucional, bem como corresponder aos princípios constitucionais elementares não escritos e às decisões básicas da Grundgesetz, especialmente ao princípio do Estado de direito e do Estado social. Sobretudo, as leis não podem, por isso, ferir a dignidade humana, que é o valor maior da Grundgesetz, mas também não podem restringir a liberdade humana intelectual, política e econômica de forma a atingir tais liberdades em seu conteúdo essencial (Art. 19 II, Art. 1 III, Art. 2 I GG). Daí resulta que ao cidadão está constitucionalmente reservada uma esfera de vida privada, existindo, portanto, um último âmbito intangível de liberdade humana que não se submete à ação do poder público como um todo. Uma lei que interviesse no aludido último âmbito nunca poderia ser elemento da “ordem constitucional”; teria que ser declarada nula pelo Tribunal Constitucional Federal.

Disso resulta que uma norma jurídica, somente quando atende a todas essas exigências, e também quando se torna elemento da “ordem constitucional”, limita efetivamente o âmbito da capacidade de ação geral do cidadão. Processualmente isso significa: Qualquer um pode, por meio da Reclamação Constitucional, alegar que uma lei que limite sua liberdade geral de ação não faz parte da ordem constitucional, porque estaria se chocando contra certas disposições constitucionais (na forma ou conteúdo) ou princípios constitucionais gerais. Em sendo assim, [também] seu direito fundamental previsto no Art. 2 I GG estaria sendo violado”[3].

Tal direito constitucional, pois, “protege posições jurídicas que são necessárias para o desenvolvimento da personalidade”[4]. Daí porque se decidiu, por exemplo, que o princípio do livre desenvolvimento da personalidade protege o direito de imagem e o direito à palavra falada[5]; a atribuição de filiação a determinados grupos caso esta seja significativa para a imagem da personalidade[6]; e o direito de conhecer a identidade do pai biológico[7], etc.

Também já se assegurou o registro da mudança de sexo dos transexuais[8]. Isso porque,

“A dignidade humana e o direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade tornam imperativa a adaptação da condição pessoal do indivíduo ao sexo a que pertence em conformidade com a sua constituição psicológica e física […] Por razões de segurança jurídica, o legislador deveria regular as questões relativas ao estado civil ligadas a uma mudança de sexo e aos seus efeitos. Mas, enquanto não se adotar a referida legislação, compete aos tribunais aplicar o princípio da não discriminação entre homens e mulheres até que entre em vigor uma legislação que os trate em pé de igualdade”[9].

No direito espanhol, o princípio do livre desenvolvimento da personalidade também tem sido ligado à liberdade geral de ação[10].

Na Espanha, procura-se definir esse princípio como “a faculdade natural que gozam os homens para atuar, de acordo com seu peculiar modo de ser, com objetivo de acrescentar, ou simplesmente levar à prática, suas qualidades diferenciais de ordem física, intelectual ou moral”[11]. Ou ainda, “a faculdade natural de que gozam os homens para realizar, sem obstáculos, as ações ou omissões que lhe permitem expressar e aumentar progressivamente, aquelas qualidades de capacidade, disposição, virtudes e prudência que devem distinguir a pessoa”[12].

E foi nessa trilha que a Lei espanhola n. 3/2007, de 15 de março, estabeleceu a possibilidade de retificação cartorária do sexo da pessoa quando realizada a operação de sua mudança, pois o sexo faz parte da identidade pessoa da pessoa, sendo mais relevante, não o sexo anatômico, mas a eleição sexual, “entendida como a preferência para a relação com pessoas do mesmo ou distinto sexo”[13].

Já em Portugal, considera-se que o princípio ao livre desenvolvimento da personalidade

“não pode ser encarado apenas como uma liberdade ou direito geral (“direito geral de liberdade”) de natureza complementar ou subsidiária. Na qualidade de expressão geral de uma esfera de liberdade pessoal, ele constitui um direito subjectivo fundamental do indivíduo, garantido-lhe um direito à formação livre da personalidade ou liberdade de acção como sujeito autônomo dotado de autodeterminação decisória, e um direito de personalidade fundamentalmente garantidor da sua esfera jurídico-pessoal, e, em especial, da integridade desta”[14].

Tal direito, por sua vez, na doutrina de Canotilho e Vital Moreira, envolveria três dimensões: a formação livre da personalidade, “sem planificação ou imposição estatal de modelos de personalidade”; a proteção da liberdade de ação, “de acordo com o projecto de vida e a vocação e capacidades pessoais próprias”; e, proteção da integridade da pessoa, tendo “em vista a garantia da esfera jurídico-pessoal no processo de desenvolvimento”[15].

Destaca, ainda, Canotilho e Vital Moreira, que a segunda dimensão, que seria a proteção da liberdade de exteriorização da personalidade (proteção da liberdade de ação),

“abrange um diversificado conjunto de factores, desde a escolha do ‘modo de vida’ até a liberdade de profissão, passando pela liberdade de orientação sexual, a liberdade de ter ou não ter filhos, a ‘ liberdade de estar só’, etc”[16].

Tal princípio, ainda, pressupõe

“(1) a possibilidade de ‘interiorização autónoma’ da pessoa ou o direito de ‘auto-afirmação’ em relação a si mesmo, contra quaisquer imposições heterónomas (de terceiros ou dos poderes públicos); (2) o direito a auto-exposição na interação com os outros…; (3) o direito à criação ou aperfeiçoamento de pressupostos indispensáveis ao desenvolvimento da personalidade (ex.: direito à educação e cultura, direito a condições indispensáveis à ressocialização, direito ao conhecimento da paternidade e maternidade biológica)”[17].

Paulo Otero, por sua vez, aponta sete dimensões que podem ser extraídos deste princípio. A primeira, vincula-se ao reconhecimento da personalidade jurídica da pessoa humana. Ou seja, não pode haver pessoa sem que lhe seja reconhecida à personalidade jurídica, com titularidade de direitos.

Na segunda dimensão, o princípio do pleno desenvolvimento da personalidade assegura a individualidade da pessoa. Aqui se garante à pessoa o direito de traçar seu destino, projetos, opções de vida, etc. A terceira dimensão refere-se ao princípio geral de liberdade. A quarta, seria a cláusula residual de liberdade. Isso é, ele assegura a formação ou criação de outras formas de liberdades não disciplinada por lei.

A quinta dimensão se relaciona com o respeito pelas diferenças. Valorizam-se as diversidades das pessoas, reprimindo as discriminações injustificadas. A sexta dimensão impõe ao Estado o dever de implantar políticas públicas de garantia para o livre desenvolvimento da pessoa. E, por fim, na sétima dimensão, tal princípio impõe a cláusula de responsabilidade da pessoa pelos seus atos[18].

O princípio do livre desenvolvimento da personalidade, portanto, parte da idéia da liberdade ou capacidade geral de ação. Estabelece a liberdade individual de caráter geral, já que “é o indivíduo que tem o direito de decidir livremente seu projeto de vida, assim como trocá-lo quando quiser, incluí-lo ou não tê-lo propriamente”[19]. Assegura a liberdade comportamental na escolha das opções e projetos de vida. Isso em qualquer que seja a área de atuação humana, seja no campo social, político, econômico, afetivo, etc. Tal princípio sempre poderá ser invocado onde se desenvolva a vida da pessoa, aplicável a qualquer área de sua atuação; “a vida mesma do homem como ser livre que é, sem ter, portanto, um conteúdo normativo próprio”[20].

Diante de tais lições podemos, assim, afirmar que a essência do princípio do livre desenvolvimento da personalidade é o reconhecimento da faculdade natural de toda pessoa a ser individualmente como quer ser, sem coação ou limitações injustificadas por parte de outrem, seja por parte do Estado, seja por parte de outro particular, desde que não viole os direitos de outrem, nem viole a ordem constitucional ou a lei moral. Em suma, o princípio do livre desenvolvimento assegura a cada indivíduo a realização de suas metas pessoais, enquanto sujeito humano, fixadas de forma autônomas por si mesmo, de acordo com seu caráter e opiniões próprias, com a limitação dos direitos de outrem e da ordem pública.

Juridicamente ele se expressa como a faculdade de a pessoa proclamar e fazer valer a sua singularidade. Ser como quer ser. Às vezes único e não-repetido (imitado). Ser reconhecido como distinto e distinguível, exigindo-se de todos o respeito por sua singularidade, de acordo com as peculiaridades distintivas de sua personalidade, limitada apenas pelos direitos de outrem e pela ordem pública.

Singularidade expressada no respeito jurídico à sua particularidade e na exigência de poder fixar sua própria identidade perante si mesmo e diante de terceiros. Daí porque a pessoa, desde que não viole direito alheio, sempre terá a faculdade de exteriorizar seu modo de ser, de acordo com as suas convicções, podendo exigir de outrem o respeito à sua singularidade, sem qualquer discriminação.

Tal princípio, aliás, harmoniza-se muito com a liberdade de pensamento e de expressão, enquanto faculdades que revelam o modo de ser da pessoa em convivência social, daí porque deve e tem que ser protegido e respeitado pela comunidade, desde que não viole direito de outrem.

Sustenta Hans Carl Nipperdey, por sua vez, que

“esse direito ao livre desenvolvimento de todos pode criar uma comunidade de pessoas livres e que iniciativa e intuição dos âmbitos da cultura, da ciência, da economia e do social afiançam também a configuração progressiva de todas as condições de vida e a felicidade das pessoas sobre esta terra”[21].

O núcleo essencial do princípio do livre desenvolvimento da personalidade, então, pode ser tido como as decisões que uma pessoa adota durante sua existência e que se revelam como a determinação autônoma de um modelo de vida e de uma visão de sua dignidade como ser humano. Cabe, assim, à própria pessoa, sem interferências indevidas de outrem (Estado ou particular), definir o sentido de sua própria existência e o significado que atribui à sua vida, já que tais determinações constituem a base do que significa ser uma pessoa humana.

É, assim, que, enquanto ser humano, a pessoa é livre para desenvolver a sua personalidade, fazendo as escolhas que melhor lhe aprouver, na busca de sua realização pessoal, singular e particular. E é certo que a pessoa apenas se realiza e se desenvolve, enquanto ser humano, quando ele concretiza suas metas, convicções, escolhas, etc, em todos os campos do nosso agir, seja na escolha da profissão, no convívio social ou nas opções sexuais, etc.

Em outras palavras, é na psique humana que reside o livre desenvolvimento da personalidade, que se referem às decisões que projetam a autonomia e a dignidade da pessoa. Daí porque, vulnera-se a dignidade humana e o seu livre desenvolvimento quando se impede, injustificada e irrazoavelmente, uma pessoa alcançar ou perseguir aspirações legítimas da vida a partir das escolhas das opções que dão sentido a sua existência.

Tal princípio, ainda, deriva do respeito ao pluralismo, pois a partir dele se protege e se permite constitucionalmente a coexistência das mais diversas “formas de vida”, aqui entendido como as mais diversas condutas, opções e comportamentos humanos, desde que respeitado o direito de outrem.

É bem verdade que se poderia argumentar que, se o princípio do livre desenvolvimento da personalidade está limitado ao direito de outrem e às regras de ordem pública, bons costumes ou à lei moral, logo a lei poderia vedar as uniões homossexuais a pretexto que as mesmas ferem a moralidade comum.

Aqui, então, em resposta, devemos nos socorrer do voto do Ministro Marco Aurélio quando ele, ao tratar da relação entre direito e moral, ensina, verbis:

“Afinal, o que é o juízo moral de uma pessoa comum? Segundo Hart, tais visões imputadas à moralidade comum não passavam de preconceito resultante da ignorância, do medo e da incompreensão, sentimentos incompatíveis com a racionalidade que deve ser inerente à ciência jurídica. Apontou quatro razões para refutar a posição de Devlin. Primeira: punir alguém é lhe causar mal, e, se a atitude do ofensor não causou mal a ninguém, carece de sentido a punição. Em outras palavras, as condutas particulares que não afetam direitos de terceiros devem ser reputadas dentro da esfera da autonomia privada, livres de ingerência pública. Segunda razão: o livre arbítrio também é um valor moral relevante. Terceira: a liberdade possibilita o aprendizado decorrente da experimentação. Quarta: as leis que afetam a sexualidade individual acarretam mal aos indivíduos a ela submetidos, com gravíssimas consequências emocionais.

Ao longo do tempo, os argumentos de Hart acabaram por prevalecer, ao menos relativamente à descriminalização da sodomia.

Já se concluiu que o Direito sem a moral pode legitimar atrocidades impronunciáveis, como comprovam as Leis de Nuremberg, capitaneadas pelo Partido Nazista, que resultaram na exclusão dos judeus da vida alemã (In: Enciclopédia do Holocausto, United States Holocaust Museum, disponível em http://www.ushmm.org/). A ciência do Direito moralmente asséptica almejada por Hans Kelsen – a denominada teoria pura do Direito – desaguou na obediência cega à lei injusta, e a história já revelou o risco de tal enfoque. O Direito, por ser fruto da cultura humana, não pode buscar a pureza das ciências naturais, embora caiba perseguir a objetividade e a racionalidade possíveis. Por outro lado, o Direito absolutamente submetido à moral prestou serviços à perseguição e à injustiça, como demonstram episódios da Idade Média, quando uma religião específica capturou o discurso jurídico para se manter hegemônica. Como se sabe, as condenações dos Tribunais da Santa Inquisição eram cumpridas por agentes do próprio Estado – que também condenava os homossexuais, acusados de praticar a sodomia ou o “pecado nefando” que resultou, para alguns, na destruição divina da cidade de Sodoma, conforme é interpretada a narrativa bíblica. O jurista espanhol Gregório Peces- Barba Martínez (Curso de Derechos Fundamentales: teoría general, 1991, p. 32) assinala que a separação entre Direito e moral constitui uma das grandes conquistas do Iluminismo, restaurando-se a racionalidade sobre o discurso jurídico, antes tomado pelo obscurantismo e imiscuído com a moral religiosa.

Em síntese, se não é possível conceber o Direito e a moral como duas esferas independentes, como queria Kelsen, também não se pode adotar a teoria dos círculos concêntricos, preconizada por Jeremy Bentham (citado por Paulo Nader, Introdução ao estudo do Direito, 2010, p. 42), que considera a ordem jurídica inteiramente circunscrita ao campo da moral. Moral e Direito devem ter critérios distintos, mas caminhar juntos. O Direito não está integralmente contido na moral, e vice-versa, mas há pontos de contato e aproximação.

É fácil notar a influência da moral no Direito, por exemplo, em institutos como o casamento – no direito de família – e em tipos penais, como eram muitos dos denominados “crimes contra os costumes”, os quais têm origem comum em sentimentos morais e religiosos. A afirmação peremptória de que o discurso jurídico não pode, sob nenhuma condição, incorporar razões morais para justificar proibições, permissões ou formatar instituições mostra-se equivocada, caso contrário a própria referência constitucional ao princípio da moralidade, presente no artigo 37, cabeça, da Carta Federal, haveria de ser tachada de ilegítima. Essa constatação, porém, não afasta outra: é incorreta a prevalência, em todas as esferas, de razões morais ou religiosas. Especificamente quanto à religião, não podem a fé e as orientações morais dela decorrentes ser impostas a quem quer que seja e por quem quer que seja. As garantias de liberdade religiosa e do Estado Laico impedem que concepções morais religiosas guiem o tratamento estatal dispensado a direitos fundamentais, tais como o direito à dignidade da pessoa humana, o direito à autodeterminação, o direito à privacidade e o direito à liberdade de orientação sexual”.

O princípio do livre desenvolvimento da personalidade, portanto, dá suporte para o reconhecimento ao direito fundamental à orientação sexual. Daí porque, nem o Estado, nem a sociedade, podem tentar impor a opção sexual que seja a majoritária.

Quando a lei, outrossim, não agasalha regra de proteção a essa opção sexual, estamos diante, pois, de uma situação de desrespeito à ordem constitucional, já que, por omissão, viola-se o respeito à dignidade humana e o princípio do livre desenvolvimento da personalidade, na medida em que cabe ao Estado, não só se abster de violar tais valores, como o de agir positivamente na sua proteção jurídica.

Tal violação, por sua vez, agrava-se quando, por outro lado, há regra que, interpretada, conduz à conclusão de que apenas se protege, com um estatuto jurídico próprio, aqueles que fazem a opção pela orientação sexual majoritária.

Conferir, pois, como concluiu o Min. Marco Aurélio, “interpretação conforme à Constituição ao artigo 1.723 do Código Civil, veiculado pela Lei nº 10.406/2002, a fim de declarar a aplicabilidade do regime da união estável às uniões entre pessoas de sexo igual”, é tornar concreta a regra constitucional de que todos têm direito à “busca da felicidade”.

 

4. Conclusões

 

O voto do Ministro Marco Aurélio, proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277, com apensamento da ADPF n. 132, a par de trazer outros fundamentos contrários ao tratamento discriminatório dado às uniões estáveis mantidas por pessoas do mesmo sexo, teve de relevante trazer à lume e ao debate a incidência do princípio do livre desenvolvimento da personalidade.

Ainda que não expresso na Constituição Federal do Brasil, o princípio do livre desenvolvimento é inerente ao da dignidade humana.

Em sua essência, o princípio do livre desenvolvimento da personalidade é o reconhecimento jurídico da faculdade natural de toda pessoa a ser individualmente como quer ser, sem coação ou limitações injustificadas por parte de outrem, desde que não viole os direitos de outrem, nem a ordem constitucional ou a lei moral.

Não viola, por outro lado, a lei moral de nossos tempos a união sexual entre pessoas do mesmo sexo, não podendo razões religiosas ou orientações morais de alguns grupos se sobrepor aos direitos fundamentais, especialmente ao do respeito à dignidade humana e à liberdade de desenvolvimento da pessoa.

O Estado, por sua vez, diante dos direitos fundamentais, não só cabe se abster de criar obstáculos à sua realização, como deve agir, positivamente, para sua concretização.

E o Estado, ainda que através do Poder Judiciário, protege o livre desenvolvimento da personalidade quando dá “interpretação conforme à Constituição ao artigo 1.723 do Código Civil, veiculado pela Lei nº 10.406/2002, a fim de declarar a aplicabilidade do regime da união estável às uniões entre pessoas de sexo igual”, tornando eficaz a regra constitucional de que todos têm direito à felicidade.

 

5. Referências

 

CANOTILHO, J. J. Gomes. MOREIRA, Vital. CRP. Constituição da República Portuguesa anotada. vol. I. 4 ed portuguesa. 1 ed brasileira. Coimbra/São Paulo: Coimbra Editora/Revista dos Tribunais, 2007.

NIPPERDEY, Hans Carl. Livre desenvolvimento da personalidade. Trad. Luís Afonso Heck. In: DÜRIG, G6unter et al. Direitos fundamentais e direito privado. Textos clássicos. Luís Afonso Heck (org./revisor). Porto Alegre: Sergio Fabris, 2011, p. 71-90.

OTERO, Paulo. Instituições políticas e constitucionais. Coimbra: Almedina, 2007.

SCHWABE, Jürgen. Cinqüenta anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Trad. Beatriz Henning at al. Montevidéu: Fundación Konrad-Adenauer, 2005, p. 19-193.

VÁZQUEZ DE CASTRO,  Luis Martinez. El principio de libre desarrollo de la personalidad en el ámbito privado. Cizur Menor (Navarra): Civitas, 2010.

 



[1] Hans Carl Nipperdey, Livre desenvolvimento da personalidade, p. 70.

[2] Decisão da Primeira Sala de 16 de janeiro de 1957, BvR 253/56, in Jürgen Schwabe, Cinqüenta anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão, p. 192-193.

[3] Ibidem, p. 193-195.

[4] Decisão da Segunda Sala de 31 de janeiro de 1973, BvR 454/71,  in Jürgen Schwabe, ob. cit., p. 197.

[5] Ibidem.

[6] Decisão da Primeira Sala de 10 de novembro de 1988, BvR 1531/96, in Jürgen Schwabe, ob. cit., p. 201.

[7] Decisão da Primeira Sala de 06 de maio de 199, BvR 409/90, in Jürgen Schwabe, ob. cit., p. 211-213.

[8] Sentença de 11 de outubro de 1978, BVerfGE 49, p. 286.

[9] In: http://eur-lex.europa.eu/Notice.do?mode=dbl&lang=pt&ihmlang=pt&lng1=pt,es&lng2=da,de,el,en,es,fi,fr,it,nl,pt,sv,&val

=277678:cs&page=

[10] Luis Martinez Vázquez de Castro, El principio de libre desarrollo de la personalidad en el ámbito privado, p. 21.

[11] Ibidem, p. 14.

[12] Ibidem, mesma página.

[13] Luis Martinez Vázquez de Castro, ob. cit., p. 224-225.

[14] J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, p. 463.

[15] Ibidem, mesma página.

[16] Ibidem, p. 464.

[17] Ibidem, mesma página.

[18] Instituições políticas e constitucionais, p. 580-581.

[19] Luis Martinez Vázquez de Castro, ob. cit., p. 21.

[20] Ibidem, mesma página.

 

[21] Ob. cit., p. 72.

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