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União homoafetiva e o princípio do livre desenvolvimento da personalidade. Comentários ao voto do Ministro Marco Aurélio na ADI n. 4.277

Por , 14 de Março de 2014 4:32 pm

União homoafetiva e o princípio do livre desenvolvimento da personalidade.

Comentários ao voto do Ministro Marco Aurélio na ADI n. 4.277

 

Sumário. 1. Introdução. 2. Voto do Ministro Marco Aurélio. 3. O princípio do livre desenvolvimento da personalidade. 4. Conclusão. 5. Referências

 

1. Introdução

 

Coube-me a tarefa de comentar o voto do Min. Marco Aurélio proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277, com apensamento da ADPF n. 132.

Como é sabido, na mencionada demanda, buscava-se a declaração de incidência do regime jurídico previsto no art. 1.723 do Código Civil às uniões entre pessoas do mesmo sexo com a intenção de instituir família. Em suma, buscava-se a declaração judicial de que a “convivência pública, duradoura e com o ânimo de formar família, por pessoas de sexo igual deve ser admitida como entidade familiar à luz da Lei Maior, considerada a omissão legislativa”.

Acolhida, à unanimidade, a pretensão, cuidamos adiante de comentar a decisão, com ênfase no voto do Min. Marco Aurélio.

 

2. Voto do Ministro Marco Aurélio

 

Como é de se esperar, em regra, do magistrado participante de julgamento no Tribunal, que não atua como relator da demanda, o voto do Min. Marco Aurélio é bastante sintético e objetivo, sem se alongar em todas as questões postas, mas, não por isso, menos denso em argumentos jurídicos.

De início, abstraindo-se de qualquer valor extrajurídico que poderia influenciar no julgamento, o Ministro relata as posições jurídicas derredor da questão posta.

Sintetiza, apontando que a corrente doutrinária contrária ao reconhecimento do regime jurídico da união estável às uniões entre duas pessoas do mesmo sexo

“argumenta que o § 3º do artigo 226 da Carta da República remete tão-somente à união estável entre homem e mulher, o que se poderia entender como silêncio eloquente do constituinte no tocante à união entre pessoas de mesmo sexo. Além disso, o artigo 1.723 do Código Civil de 2002 apenas repetiria a redação do texto constitucional, sem fazer referência à união homoafetiva, a revelar a dupla omissão, o que afastaria do âmbito de incidência da norma a união de pessoas de sexo igual”.

E, a partir dessa argumentação, o Ministro adverte que, a partir dessa posição, surge

“… a dificuldade hermenêutica: seria possível incluir nesse regime uma situação que não foi originalmente prevista pelo legislador ao estabelecer a premissa para a consequência jurídica? Não haveria transbordamento dos limites da atividade jurisdicional? A resposta à última questão, adianto, é desenganadamente negativa”.

Já apontando as premissas de seu entendimento, o Min. Marco Aurélio, em seguida, relembra a luta dos homossexuais pelo reconhecimento de seus direitos, citando estudos realizados na Inglaterra já na década de 50 do Século passado a esse respeito, inclusive no campo jurídico, com o debate acerca do respeito à individualidade ou a prevalência da moralidade coletiva, que seria “a necessidade de as leis refletirem o tecido básico de composição da sociedade, que é exatamente a moralidade comum”.

Questiona, porém, o que seria “o juízo moral de uma pessoa comum?”. E, após apontar as opiniões de L. A. Hart e do magistrado inglês Lorde Patrick Devlin, o Ministro conclui que

“As garantias de liberdade religiosa e do Estado Laico impedem que concepções morais religiosas guiem o tratamento estatal dispensado a direitos fundamentais, tais como o direito à dignidade da pessoa humana, o direito à autodeterminação, o direito à privacidade e o direito à liberdade de orientação sexual’.

Argumenta, adiante, porém, já adentrando nos seus fundamentos jurídicos para acolhimento da demanda, que,

“A solução, de qualquer sorte, independe do legislador, porquanto decorre diretamente dos direitos fundamentais, em especial do direito à dignidade da pessoa humana, sob a diretriz do artigo 226 e parágrafos da Carta da República de 1988, no que permitiu a reformulação do conceito de família”.

Relata, em seguida, de forma sintética, o desenvolvimento dos elementos que caracterizariam a família, sem deixar de afirmar que ela “é uma construção cultural”, apontando, ainda, a evolução legislativa que refletiu as mudanças de paradigmas no campo do direito de família, concluindo que

“O processo evolutivo encontrou ápice na promulgação da Carta de 1988. O Diploma é o marco divisor: antes dele, família era só a matrimonial, com ele, veio a democratização – o reconhecimento jurídico de outras formas familiares”.

Prosseguindo, relembra a opinião doutrinária que destaca a constitucionalização do direto civil, destacando que, em termos de família, numa citação da Desa, Maria Berenice Dias (União homoafetiva, 2009, p. 178), “agora, não se exige mais a tríplice identidade: família-sexo-procriação”.

Destaca

“a modificação paradigmática no direito de família. Este passa a ser o direito “das famílias”, isto é, das famílias plurais, e não somente da família matrimonial, resultante do casamento. Em detrimento do patrimônio, elegeram-se o amor, o carinho e a afetividade entre os membros como elementos centrais de caracterização da entidade familiar. Alterou-se a visão tradicional sobre a família, que deixa de servir a fins meramente patrimoniais e passa a existir para que os respectivos membros possam ter uma vida plena comum.

Abandonou-se o conceito de família enquanto “instituição-fim em si mesmo”, para identificar nela a qualidade de instrumento a serviço da dignidade de cada partícipe, como defende Guilherme Calmon Nogueira da Gama (Direito de família e o novo Código Civil, p. 93, citado por Maria Berenice Dias, Manual de direito das famílias, 2010, p. 43)”.

E, após citar opiniões doutrinárias a respeito, conclui que

“Relegar as uniões homoafetivas à disciplina da sociedade de fato é não reconhecer essa modificação paradigmática no Direito Civil levada a cabo pela Constituição da República. A categoria da sociedade de fato reflete a realização de um empreendimento conjunto, mas de nota patrimonial, e não afetiva ou emocional. Sociedade de fato é sociedade irregular, regida pelo artigo 987 e seguintes do Código Civil, de vocação empresarial. Sobre o tema, Carvalho de Mendonça afirmava que as sociedades de fato são aquelas afetadas por vícios que as inquinam de nulidade, e são fulminadas por isso com o decreto de morte (Tratado de direito comercial brasileiro, 2001, p. 152 e 153). Para Rubens Requião, “convém esclarecer que essas entidades – sociedades de fato e sociedades irregulares – não perdem a sua condição de sociedades empresárias” (Curso de direito comercial, 2010, p. 444). Tanto assim que as dissoluções de sociedades de fato são geralmente submetidas à competência dos Juízos cíveis, e não dos Juízos de família. Nada mais descompassado com a essência da união homoafetiva, a revelar o propósito de compartilhamento de vida, e não de obtenção de lucro ou de qualquer outra atividade negocial”.

Passa, então, a seguir, o Ministro a apontar, de forma objetiva, os dois fundamentos jurídicos para reconhecimento da natureza de união estável entre pessoas do mesmo sexo.

O primeiro, seria o princípio da dignidade da pessoa humana. E, neste caminhar, sustenta que

“A proibição de instrumentalização do ser humano compõe o núcleo do princípio, como bem enfatizado pelo requerente. Ninguém pode ser funcionalizado, instrumentalizado, com o objetivo de viabilizar o projeto de sociedade alheio, ainda mais quando fundado em visão coletiva preconceituosa ou em leitura de textos religiosos. A funcionalização é uma característica típica das sociedades totalitárias, nas quais o indivíduo serve à coletividade e ao Estado, e não o contrário. As concepções organicistas das relações entre indivíduo e sociedade, embora ainda possam ser encontradas aqui e acolá, são francamente incompatíveis com a consagração da dignidade da pessoa humana”.

Contudo, é o segundo fundamento apontado pelo Min. Marco Aurélio que, a nosso juízo, sua Exª  mais contribuiu para o refletir dessa questão, trazendo ao debate jurídico a incidência de um princípio não expresso na nossa Carta Magna, mas implícito, já que inerente ao da dignidade humana, qual seja, o do “pleno desenvolvimento da personalidade”.

“Incumbe a cada indivíduo formular as escolhas de vida que levarão ao desenvolvimento pleno da personalidade”.

Procurando, ainda, apontar os fundamentos deste princípio na ordem jurídica nacional, o Ministro, então, lembra que

“A Corte Interamericana de Direitos Humanos há muito reconhece a proteção jurídica conferida ao projeto de vida (v. Loayza Tamayo versus Peru, Cantoral Benavides versus Peru), que indubitavelmente faz parte do conteúdo existencial da dignidade da pessoa humana”

O Ministro, então, passa a lecionar, ao invés de apenas julgar, que

“O Estado existe para auxiliar os indivíduos na realização dos respectivos projetos pessoais de vida, que traduzem o livre e pleno desenvolvimento da personalidade. O Supremo já assentou, numerosas vezes, a cobertura que a dignidade oferece às prestações de cunho material, reconhecendo obrigações públicas em matéria de medicamento e creche, mas não pode olvidar a dimensão existencial do princípio da dignidade da pessoa humana, pois uma vida digna não se resume à integridade física e à suficiência financeira. A dignidade da vida requer a possibilidade de concretização de metas e projetos. Daí se falar em dano existencial quando o Estado manieta o cidadão nesse aspecto. Vale dizer: ao Estado é vedado obstar que os indivíduos busquem a própria felicidade, a não ser em caso de violação ao direito de outrem, o que não ocorre na espécie.

Certamente, o projeto de vida daqueles que têm atração pelo mesmo sexo resultaria prejudicado com a impossibilidade absoluta de formar família. Exigir-lhes a mudança na orientação sexual para que estejam aptos a alcançar tal situação jurídica demonstra menosprezo à dignidade. Esbarra ainda no óbice constitucional ao preconceito em razão da orientação sexual.

Consubstancia objetivo fundamental da República Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (inciso IV do artigo 3o da Carta Federal). Não é dado interpretar o arcabouço normativo de maneira a chegar-se a enfoque que contrarie esse princípio basilar, agasalhando-se preconceito constitucionalmente vedado. Mostra-se inviável, porque despreza a sistemática integrativa presentes princípios maiores, a interpretação isolada do artigo 226, § 3º, também do Diploma Maior, no que revela o reconhecimento da união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, até porque o dispositivo não proíbe esse reconhecimento entre pessoas de gênero igual”.

Por fim, ainda que desnecessário diante dos fundamentos acima, lança o Ministro Marco Aurélio, um terceiro fundamento para acolhimento da demanda, que seria o “caráter tipicamente contra-majoritário dos direitos fundamentais”.

Conclui, assim, que

“Com base nesses fundamentos, … é obrigação constitucional do Estado reconhecer a condição familiar e atribuir efeitos jurídicos às uniões homoafetivas. Entendimento contrário discrepa, a mais não poder, das garantias e direitos fundamentais, dá eco a preconceitos ancestrais, amesquinha a personalidade do ser humano e, por fim, desdenha o fenômeno social, como se a vida comum com intenção de formar família entre pessoas de sexo igual não existisse ou fosse irrelevante para a sociedade”.

Acrescenta, ainda, que

“Quanto à equiparação das uniões homoafetivas ao regime das uniões estáveis, previsto no artigo 1.723 do Código Civil de 2002, o óbice gramatical pode ser contornado com o recurso a instrumento presente nas ferramentas tradicionais de hermenêutica”.

Extraindo,

“do núcleo do princípio da dignidade da pessoa humana a obrigação de reconhecimento das uniões homoafetivas. Inexiste vedação constitucional à aplicação do regime da união estável a essas uniões, não se podendo vislumbrar silêncio eloquente em virtude da redação do § 3º do artigo 226. Há, isso sim, a obrigação constitucional de não discriminação e de respeito à dignidade humana, às diferenças, à liberdade de orientação sexual, o que impõe o tratamento equânime entre homossexuais e heterossexuais. Nesse contexto, a literalidade do artigo 1.723 do Código Civil está muito aquém do que consagrado pela Carta de 1988. Não retrata fielmente o propósito constitucional de reconhecer direitos a grupos minoritários”.

Daí porque votou no sentido de julgar

“procedente o pedido formulado para conferir interpretação conforme à Constituição ao artigo 1.723 do Código Civil, veiculado pela Lei nº 10.406/2002, a fim de declarar a aplicabilidade do regime da união estável às uniões entre pessoas de sexo igual”.

 

3. O princípio do livre desenvolvimento da personalidade

 

Poderíamos aqui comentar todas as questões postas pelo Ministro Marco Aurélio em seu voto, acima resumido. Tal tarefa, no entanto, não se mostra por demais proveitosa, especialmente se considerarmos que dois dos argumentos jurídicos apontados é objeto de comentários em diversas obras jurídicas. Estamos a nos referir ao princípio da dignidade humana e o “caráter tipicamente contra-majoritário dos direitos fundamentais”.

Preferimos, porém, dá realce ao terceiro fundamento lançado no voto, dada a pouca doutrina existente no Brasil a respeito do mesmo. Cuida-se do princípio do livre desenvolvimento da personalidade.

Conquanto não expresso na Constituição Federal brasileira, o princípio do livre desenvolvimento da personalidade pode ser tido como inerente ao do respeito à dignidade humana. Este último protegeria o homem “em sua essência”; já aquele protegeria a pessoa em “sua dinâmica”[1].

Não fosse isso, ele está contido na Declaração Universal dos Direitos do Homem, em seu art. 22 (“Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade”) e 29, item 1 (“1. Toda pessoa tem deveres para com a comunidade, em que o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade é possível”).

É mencionado, ainda, no art. 13, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ratificado pelo Decreto n. 591 de 6 de julho de 1992 (“1. Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa à educação. Concordam em que a educação deverá visar o pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade e fortalecer o respeito pelos direitos humanos e liberdades fundamentais”).

Tal princípio, porém, é expresso, de forma pioneira, na Lei Fundamental de Bonn (art. 2º), na Constituição de Portugal de 1976 (art. 26º.1) e na Constituição espanhola de 1978 (art. 10.1), para citar algumas das mais influentes cartas fundamentais consideradas na elaboração do nosso estatuto básico.

Pode-se afirmar que a origem desse princípio se encontra na Declaração de Independência dos EUA de 1776, quando ela enunciou que todos os homens são iguais, dotados de certos direitos inalienáveis, dentre eles o da “busca da felicidade” (“pursuit of Happiness”).

Na Alemanha a Corte Constitucional, procurando interpretar a cláusula constitucional do livre desenvolvimento da personalidade, já decidiu, por exemplo, que

“A Grundgesetz [Lei Fundamental] não pode ter querido, com o “livre desenvolvimento da personalidade”, proteger apenas o desenvolvimento dentro do núcleo essencial da personalidade que perfaz a essência do ser humano como personalidade intelecto-moral. Com efeito, não seria compreensível de que modo o desenvolvimento dentro desse âmbito central poderia violar os costumes, o direito de terceiros ou até mesmo a ordem constitucional de uma democracia livre. Justamente essas limitações impostas ao indivíduo como membro da comunidade mostram que a Grundgesetz, em seu Art. 2 I, pensa na liberdade de ação em sentido amplo”.

“… com o livre desenvolvimento da personalidade garante-se, no Art. 2 I GG, a liberdade geral de ação, que, contanto que não viole direito de terceiros ou se choque contra a lei moral (Sittengesetz), está vinculada somente à ordem constitucional, pode-se entender sob esse conceito de ordem constitucional apenas uma ordem jurídica geral que respeite as normas constitucionais materiais e formais, sendo, portanto, uma ordem jurídica constitucional. Nesse sentido, o Superior Tribunal Administrativo de Münster, no processo originário também caracteriza a ordem constitucional como sendo a “ordem jurídica conforme a Constituição”, a “ordem jurídica estabelecida conforme a Constituição e a que se mantêm no âmbito da Constituição”[2].

Em relação a este entendimento, entretanto,

“Na literatura jurídica especializada [doutrina] objeta-se freqüentemente que, seguindo um tal entendimento, o direito fundamental do Art. 2 I GG “esvaziar-se-ia”, já que é colocado sob a reserva legal geral. Ignora-se, porém, neste ponto, que o Poder Legislativo, segundo a Grundgesetz, está submetido a limites mais severos do que estava sob a vigência da Constituição de 1919 [da República de Weimar]. Na época, não apenas diversos direitos fundamentais estavam realmente “esvaziados” pela reserva legal geral, à qual qualquer lei constitucionalmente promulgada correspondia; o legislador podia superar a qualquer momento, também no caso concreto e por meio de uma lei promulgada pela maioria necessária para a emenda constitucional, qualquer limitação constitucional que se lhe opusesse. Por sua vez, a Grundgesetz estabeleceu uma ordem axiológica que limita o poder público. Por meio dessa ordem, a autonomia, a responsabilidade pessoal e a dignidade humana devem estar garantidas no Estado (BVerfGE 2 , 1 [12 et seq .]; 5, 85 [204 et seq.]). Os princípios superiores dessa ordem de valores são protegidos contra emendas constitucionais (Art. 1, 20, 79 III GG).

Rompimentos com a Constituição não são [mais] possíveis; a jurisdição constitucional fiscaliza a subordinação do legislador aos parâmetros constitucionais. Assim, as leis não são “constitucionais” somente por terem sido produzidas formalmente de acordo com a ordem constitucional. Elas têm de estar materialmente de acordo com os valores básicos superiores da ordem democrática livre, mais do que da ordem de valores constitucional, bem como corresponder aos princípios constitucionais elementares não escritos e às decisões básicas da Grundgesetz, especialmente ao princípio do Estado de direito e do Estado social. Sobretudo, as leis não podem, por isso, ferir a dignidade humana, que é o valor maior da Grundgesetz, mas também não podem restringir a liberdade humana intelectual, política e econômica de forma a atingir tais liberdades em seu conteúdo essencial (Art. 19 II, Art. 1 III, Art. 2 I GG). Daí resulta que ao cidadão está constitucionalmente reservada uma esfera de vida privada, existindo, portanto, um último âmbito intangível de liberdade humana que não se submete à ação do poder público como um todo. Uma lei que interviesse no aludido último âmbito nunca poderia ser elemento da “ordem constitucional”; teria que ser declarada nula pelo Tribunal Constitucional Federal.

Disso resulta que uma norma jurídica, somente quando atende a todas essas exigências, e também quando se torna elemento da “ordem constitucional”, limita efetivamente o âmbito da capacidade de ação geral do cidadão. Processualmente isso significa: Qualquer um pode, por meio da Reclamação Constitucional, alegar que uma lei que limite sua liberdade geral de ação não faz parte da ordem constitucional, porque estaria se chocando contra certas disposições constitucionais (na forma ou conteúdo) ou princípios constitucionais gerais. Em sendo assim, [também] seu direito fundamental previsto no Art. 2 I GG estaria sendo violado”[3].

Tal direito constitucional, pois, “protege posições jurídicas que são necessárias para o desenvolvimento da personalidade”[4]. Daí porque se decidiu, por exemplo, que o princípio do livre desenvolvimento da personalidade protege o direito de imagem e o direito à palavra falada[5]; a atribuição de filiação a determinados grupos caso esta seja significativa para a imagem da personalidade[6]; e o direito de conhecer a identidade do pai biológico[7], etc.

Também já se assegurou o registro da mudança de sexo dos transexuais[8]. Isso porque,

“A dignidade humana e o direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade tornam imperativa a adaptação da condição pessoal do indivíduo ao sexo a que pertence em conformidade com a sua constituição psicológica e física […] Por razões de segurança jurídica, o legislador deveria regular as questões relativas ao estado civil ligadas a uma mudança de sexo e aos seus efeitos. Mas, enquanto não se adotar a referida legislação, compete aos tribunais aplicar o princípio da não discriminação entre homens e mulheres até que entre em vigor uma legislação que os trate em pé de igualdade”[9].

No direito espanhol, o princípio do livre desenvolvimento da personalidade também tem sido ligado à liberdade geral de ação[10].

Na Espanha, procura-se definir esse princípio como “a faculdade natural que gozam os homens para atuar, de acordo com seu peculiar modo de ser, com objetivo de acrescentar, ou simplesmente levar à prática, suas qualidades diferenciais de ordem física, intelectual ou moral”[11]. Ou ainda, “a faculdade natural de que gozam os homens para realizar, sem obstáculos, as ações ou omissões que lhe permitem expressar e aumentar progressivamente, aquelas qualidades de capacidade, disposição, virtudes e prudência que devem distinguir a pessoa”[12].

E foi nessa trilha que a Lei espanhola n. 3/2007, de 15 de março, estabeleceu a possibilidade de retificação cartorária do sexo da pessoa quando realizada a operação de sua mudança, pois o sexo faz parte da identidade pessoa da pessoa, sendo mais relevante, não o sexo anatômico, mas a eleição sexual, “entendida como a preferência para a relação com pessoas do mesmo ou distinto sexo”[13].

Já em Portugal, considera-se que o princípio ao livre desenvolvimento da personalidade

“não pode ser encarado apenas como uma liberdade ou direito geral (“direito geral de liberdade”) de natureza complementar ou subsidiária. Na qualidade de expressão geral de uma esfera de liberdade pessoal, ele constitui um direito subjectivo fundamental do indivíduo, garantido-lhe um direito à formação livre da personalidade ou liberdade de acção como sujeito autônomo dotado de autodeterminação decisória, e um direito de personalidade fundamentalmente garantidor da sua esfera jurídico-pessoal, e, em especial, da integridade desta”[14].

Tal direito, por sua vez, na doutrina de Canotilho e Vital Moreira, envolveria três dimensões: a formação livre da personalidade, “sem planificação ou imposição estatal de modelos de personalidade”; a proteção da liberdade de ação, “de acordo com o projecto de vida e a vocação e capacidades pessoais próprias”; e, proteção da integridade da pessoa, tendo “em vista a garantia da esfera jurídico-pessoal no processo de desenvolvimento”[15].

Destaca, ainda, Canotilho e Vital Moreira, que a segunda dimensão, que seria a proteção da liberdade de exteriorização da personalidade (proteção da liberdade de ação),

“abrange um diversificado conjunto de factores, desde a escolha do ‘modo de vida’ até a liberdade de profissão, passando pela liberdade de orientação sexual, a liberdade de ter ou não ter filhos, a ‘ liberdade de estar só’, etc”[16].

Tal princípio, ainda, pressupõe

“(1) a possibilidade de ‘interiorização autónoma’ da pessoa ou o direito de ‘auto-afirmação’ em relação a si mesmo, contra quaisquer imposições heterónomas (de terceiros ou dos poderes públicos); (2) o direito a auto-exposição na interação com os outros…; (3) o direito à criação ou aperfeiçoamento de pressupostos indispensáveis ao desenvolvimento da personalidade (ex.: direito à educação e cultura, direito a condições indispensáveis à ressocialização, direito ao conhecimento da paternidade e maternidade biológica)”[17].

Paulo Otero, por sua vez, aponta sete dimensões que podem ser extraídos deste princípio. A primeira, vincula-se ao reconhecimento da personalidade jurídica da pessoa humana. Ou seja, não pode haver pessoa sem que lhe seja reconhecida à personalidade jurídica, com titularidade de direitos.

Na segunda dimensão, o princípio do pleno desenvolvimento da personalidade assegura a individualidade da pessoa. Aqui se garante à pessoa o direito de traçar seu destino, projetos, opções de vida, etc. A terceira dimensão refere-se ao princípio geral de liberdade. A quarta, seria a cláusula residual de liberdade. Isso é, ele assegura a formação ou criação de outras formas de liberdades não disciplinada por lei.

A quinta dimensão se relaciona com o respeito pelas diferenças. Valorizam-se as diversidades das pessoas, reprimindo as discriminações injustificadas. A sexta dimensão impõe ao Estado o dever de implantar políticas públicas de garantia para o livre desenvolvimento da pessoa. E, por fim, na sétima dimensão, tal princípio impõe a cláusula de responsabilidade da pessoa pelos seus atos[18].

O princípio do livre desenvolvimento da personalidade, portanto, parte da idéia da liberdade ou capacidade geral de ação. Estabelece a liberdade individual de caráter geral, já que “é o indivíduo que tem o direito de decidir livremente seu projeto de vida, assim como trocá-lo quando quiser, incluí-lo ou não tê-lo propriamente”[19]. Assegura a liberdade comportamental na escolha das opções e projetos de vida. Isso em qualquer que seja a área de atuação humana, seja no campo social, político, econômico, afetivo, etc. Tal princípio sempre poderá ser invocado onde se desenvolva a vida da pessoa, aplicável a qualquer área de sua atuação; “a vida mesma do homem como ser livre que é, sem ter, portanto, um conteúdo normativo próprio”[20].

Diante de tais lições podemos, assim, afirmar que a essência do princípio do livre desenvolvimento da personalidade é o reconhecimento da faculdade natural de toda pessoa a ser individualmente como quer ser, sem coação ou limitações injustificadas por parte de outrem, seja por parte do Estado, seja por parte de outro particular, desde que não viole os direitos de outrem, nem viole a ordem constitucional ou a lei moral. Em suma, o princípio do livre desenvolvimento assegura a cada indivíduo a realização de suas metas pessoais, enquanto sujeito humano, fixadas de forma autônomas por si mesmo, de acordo com seu caráter e opiniões próprias, com a limitação dos direitos de outrem e da ordem pública.

Juridicamente ele se expressa como a faculdade de a pessoa proclamar e fazer valer a sua singularidade. Ser como quer ser. Às vezes único e não-repetido (imitado). Ser reconhecido como distinto e distinguível, exigindo-se de todos o respeito por sua singularidade, de acordo com as peculiaridades distintivas de sua personalidade, limitada apenas pelos direitos de outrem e pela ordem pública.

Singularidade expressada no respeito jurídico à sua particularidade e na exigência de poder fixar sua própria identidade perante si mesmo e diante de terceiros. Daí porque a pessoa, desde que não viole direito alheio, sempre terá a faculdade de exteriorizar seu modo de ser, de acordo com as suas convicções, podendo exigir de outrem o respeito à sua singularidade, sem qualquer discriminação.

Tal princípio, aliás, harmoniza-se muito com a liberdade de pensamento e de expressão, enquanto faculdades que revelam o modo de ser da pessoa em convivência social, daí porque deve e tem que ser protegido e respeitado pela comunidade, desde que não viole direito de outrem.

Sustenta Hans Carl Nipperdey, por sua vez, que

“esse direito ao livre desenvolvimento de todos pode criar uma comunidade de pessoas livres e que iniciativa e intuição dos âmbitos da cultura, da ciência, da economia e do social afiançam também a configuração progressiva de todas as condições de vida e a felicidade das pessoas sobre esta terra”[21].

O núcleo essencial do princípio do livre desenvolvimento da personalidade, então, pode ser tido como as decisões que uma pessoa adota durante sua existência e que se revelam como a determinação autônoma de um modelo de vida e de uma visão de sua dignidade como ser humano. Cabe, assim, à própria pessoa, sem interferências indevidas de outrem (Estado ou particular), definir o sentido de sua própria existência e o significado que atribui à sua vida, já que tais determinações constituem a base do que significa ser uma pessoa humana.

É, assim, que, enquanto ser humano, a pessoa é livre para desenvolver a sua personalidade, fazendo as escolhas que melhor lhe aprouver, na busca de sua realização pessoal, singular e particular. E é certo que a pessoa apenas se realiza e se desenvolve, enquanto ser humano, quando ele concretiza suas metas, convicções, escolhas, etc, em todos os campos do nosso agir, seja na escolha da profissão, no convívio social ou nas opções sexuais, etc.

Em outras palavras, é na psique humana que reside o livre desenvolvimento da personalidade, que se referem às decisões que projetam a autonomia e a dignidade da pessoa. Daí porque, vulnera-se a dignidade humana e o seu livre desenvolvimento quando se impede, injustificada e irrazoavelmente, uma pessoa alcançar ou perseguir aspirações legítimas da vida a partir das escolhas das opções que dão sentido a sua existência.

Tal princípio, ainda, deriva do respeito ao pluralismo, pois a partir dele se protege e se permite constitucionalmente a coexistência das mais diversas “formas de vida”, aqui entendido como as mais diversas condutas, opções e comportamentos humanos, desde que respeitado o direito de outrem.

É bem verdade que se poderia argumentar que, se o princípio do livre desenvolvimento da personalidade está limitado ao direito de outrem e às regras de ordem pública, bons costumes ou à lei moral, logo a lei poderia vedar as uniões homossexuais a pretexto que as mesmas ferem a moralidade comum.

Aqui, então, em resposta, devemos nos socorrer do voto do Ministro Marco Aurélio quando ele, ao tratar da relação entre direito e moral, ensina, verbis:

“Afinal, o que é o juízo moral de uma pessoa comum? Segundo Hart, tais visões imputadas à moralidade comum não passavam de preconceito resultante da ignorância, do medo e da incompreensão, sentimentos incompatíveis com a racionalidade que deve ser inerente à ciência jurídica. Apontou quatro razões para refutar a posição de Devlin. Primeira: punir alguém é lhe causar mal, e, se a atitude do ofensor não causou mal a ninguém, carece de sentido a punição. Em outras palavras, as condutas particulares que não afetam direitos de terceiros devem ser reputadas dentro da esfera da autonomia privada, livres de ingerência pública. Segunda razão: o livre arbítrio também é um valor moral relevante. Terceira: a liberdade possibilita o aprendizado decorrente da experimentação. Quarta: as leis que afetam a sexualidade individual acarretam mal aos indivíduos a ela submetidos, com gravíssimas consequências emocionais.

Ao longo do tempo, os argumentos de Hart acabaram por prevalecer, ao menos relativamente à descriminalização da sodomia.

Já se concluiu que o Direito sem a moral pode legitimar atrocidades impronunciáveis, como comprovam as Leis de Nuremberg, capitaneadas pelo Partido Nazista, que resultaram na exclusão dos judeus da vida alemã (In: Enciclopédia do Holocausto, United States Holocaust Museum, disponível em http://www.ushmm.org/). A ciência do Direito moralmente asséptica almejada por Hans Kelsen – a denominada teoria pura do Direito – desaguou na obediência cega à lei injusta, e a história já revelou o risco de tal enfoque. O Direito, por ser fruto da cultura humana, não pode buscar a pureza das ciências naturais, embora caiba perseguir a objetividade e a racionalidade possíveis. Por outro lado, o Direito absolutamente submetido à moral prestou serviços à perseguição e à injustiça, como demonstram episódios da Idade Média, quando uma religião específica capturou o discurso jurídico para se manter hegemônica. Como se sabe, as condenações dos Tribunais da Santa Inquisição eram cumpridas por agentes do próprio Estado – que também condenava os homossexuais, acusados de praticar a sodomia ou o “pecado nefando” que resultou, para alguns, na destruição divina da cidade de Sodoma, conforme é interpretada a narrativa bíblica. O jurista espanhol Gregório Peces- Barba Martínez (Curso de Derechos Fundamentales: teoría general, 1991, p. 32) assinala que a separação entre Direito e moral constitui uma das grandes conquistas do Iluminismo, restaurando-se a racionalidade sobre o discurso jurídico, antes tomado pelo obscurantismo e imiscuído com a moral religiosa.

Em síntese, se não é possível conceber o Direito e a moral como duas esferas independentes, como queria Kelsen, também não se pode adotar a teoria dos círculos concêntricos, preconizada por Jeremy Bentham (citado por Paulo Nader, Introdução ao estudo do Direito, 2010, p. 42), que considera a ordem jurídica inteiramente circunscrita ao campo da moral. Moral e Direito devem ter critérios distintos, mas caminhar juntos. O Direito não está integralmente contido na moral, e vice-versa, mas há pontos de contato e aproximação.

É fácil notar a influência da moral no Direito, por exemplo, em institutos como o casamento – no direito de família – e em tipos penais, como eram muitos dos denominados “crimes contra os costumes”, os quais têm origem comum em sentimentos morais e religiosos. A afirmação peremptória de que o discurso jurídico não pode, sob nenhuma condição, incorporar razões morais para justificar proibições, permissões ou formatar instituições mostra-se equivocada, caso contrário a própria referência constitucional ao princípio da moralidade, presente no artigo 37, cabeça, da Carta Federal, haveria de ser tachada de ilegítima. Essa constatação, porém, não afasta outra: é incorreta a prevalência, em todas as esferas, de razões morais ou religiosas. Especificamente quanto à religião, não podem a fé e as orientações morais dela decorrentes ser impostas a quem quer que seja e por quem quer que seja. As garantias de liberdade religiosa e do Estado Laico impedem que concepções morais religiosas guiem o tratamento estatal dispensado a direitos fundamentais, tais como o direito à dignidade da pessoa humana, o direito à autodeterminação, o direito à privacidade e o direito à liberdade de orientação sexual”.

O princípio do livre desenvolvimento da personalidade, portanto, dá suporte para o reconhecimento ao direito fundamental à orientação sexual. Daí porque, nem o Estado, nem a sociedade, podem tentar impor a opção sexual que seja a majoritária.

Quando a lei, outrossim, não agasalha regra de proteção a essa opção sexual, estamos diante, pois, de uma situação de desrespeito à ordem constitucional, já que, por omissão, viola-se o respeito à dignidade humana e o princípio do livre desenvolvimento da personalidade, na medida em que cabe ao Estado, não só se abster de violar tais valores, como o de agir positivamente na sua proteção jurídica.

Tal violação, por sua vez, agrava-se quando, por outro lado, há regra que, interpretada, conduz à conclusão de que apenas se protege, com um estatuto jurídico próprio, aqueles que fazem a opção pela orientação sexual majoritária.

Conferir, pois, como concluiu o Min. Marco Aurélio, “interpretação conforme à Constituição ao artigo 1.723 do Código Civil, veiculado pela Lei nº 10.406/2002, a fim de declarar a aplicabilidade do regime da união estável às uniões entre pessoas de sexo igual”, é tornar concreta a regra constitucional de que todos têm direito à “busca da felicidade”.

 

4. Conclusões

 

O voto do Ministro Marco Aurélio, proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277, com apensamento da ADPF n. 132, a par de trazer outros fundamentos contrários ao tratamento discriminatório dado às uniões estáveis mantidas por pessoas do mesmo sexo, teve de relevante trazer à lume e ao debate a incidência do princípio do livre desenvolvimento da personalidade.

Ainda que não expresso na Constituição Federal do Brasil, o princípio do livre desenvolvimento é inerente ao da dignidade humana.

Em sua essência, o princípio do livre desenvolvimento da personalidade é o reconhecimento jurídico da faculdade natural de toda pessoa a ser individualmente como quer ser, sem coação ou limitações injustificadas por parte de outrem, desde que não viole os direitos de outrem, nem a ordem constitucional ou a lei moral.

Não viola, por outro lado, a lei moral de nossos tempos a união sexual entre pessoas do mesmo sexo, não podendo razões religiosas ou orientações morais de alguns grupos se sobrepor aos direitos fundamentais, especialmente ao do respeito à dignidade humana e à liberdade de desenvolvimento da pessoa.

O Estado, por sua vez, diante dos direitos fundamentais, não só cabe se abster de criar obstáculos à sua realização, como deve agir, positivamente, para sua concretização.

E o Estado, ainda que através do Poder Judiciário, protege o livre desenvolvimento da personalidade quando dá “interpretação conforme à Constituição ao artigo 1.723 do Código Civil, veiculado pela Lei nº 10.406/2002, a fim de declarar a aplicabilidade do regime da união estável às uniões entre pessoas de sexo igual”, tornando eficaz a regra constitucional de que todos têm direito à felicidade.

 

5. Referências

 

CANOTILHO, J. J. Gomes. MOREIRA, Vital. CRP. Constituição da República Portuguesa anotada. vol. I. 4 ed portuguesa. 1 ed brasileira. Coimbra/São Paulo: Coimbra Editora/Revista dos Tribunais, 2007.

NIPPERDEY, Hans Carl. Livre desenvolvimento da personalidade. Trad. Luís Afonso Heck. In: DÜRIG, G6unter et al. Direitos fundamentais e direito privado. Textos clássicos. Luís Afonso Heck (org./revisor). Porto Alegre: Sergio Fabris, 2011, p. 71-90.

OTERO, Paulo. Instituições políticas e constitucionais. Coimbra: Almedina, 2007.

SCHWABE, Jürgen. Cinqüenta anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Trad. Beatriz Henning at al. Montevidéu: Fundación Konrad-Adenauer, 2005, p. 19-193.

VÁZQUEZ DE CASTRO,  Luis Martinez. El principio de libre desarrollo de la personalidad en el ámbito privado. Cizur Menor (Navarra): Civitas, 2010.

 



[1] Hans Carl Nipperdey, Livre desenvolvimento da personalidade, p. 70.

[2] Decisão da Primeira Sala de 16 de janeiro de 1957, BvR 253/56, in Jürgen Schwabe, Cinqüenta anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão, p. 192-193.

[3] Ibidem, p. 193-195.

[4] Decisão da Segunda Sala de 31 de janeiro de 1973, BvR 454/71,  in Jürgen Schwabe, ob. cit., p. 197.

[5] Ibidem.

[6] Decisão da Primeira Sala de 10 de novembro de 1988, BvR 1531/96, in Jürgen Schwabe, ob. cit., p. 201.

[7] Decisão da Primeira Sala de 06 de maio de 199, BvR 409/90, in Jürgen Schwabe, ob. cit., p. 211-213.

[8] Sentença de 11 de outubro de 1978, BVerfGE 49, p. 286.

[9] In: http://eur-lex.europa.eu/Notice.do?mode=dbl&lang=pt&ihmlang=pt&lng1=pt,es&lng2=da,de,el,en,es,fi,fr,it,nl,pt,sv,&val

=277678:cs&page=

[10] Luis Martinez Vázquez de Castro, El principio de libre desarrollo de la personalidad en el ámbito privado, p. 21.

[11] Ibidem, p. 14.

[12] Ibidem, mesma página.

[13] Luis Martinez Vázquez de Castro, ob. cit., p. 224-225.

[14] J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, p. 463.

[15] Ibidem, mesma página.

[16] Ibidem, p. 464.

[17] Ibidem, mesma página.

[18] Instituições políticas e constitucionais, p. 580-581.

[19] Luis Martinez Vázquez de Castro, ob. cit., p. 21.

[20] Ibidem, mesma página.

 

[21] Ob. cit., p. 72.

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