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Igualdade e doméstica: direitos consagrados desde 1988

Por , 15 de Abril de 2014 4:49 pm

Igualdade e doméstica: direitos consagrados desde 1988

 

Sumário: 1. Introdução. 2. Da igualdade e dos direitos trabalhistas fundamentais. 3. Dos direitos infraconstitucionais dos domésticos. Da igualdade de tratamento. 4. Da jornada de trabalho. 5. Conclusão.

 

  1. Introdução

 

Com a recente promulgação da Emenda Constitucional n. 72 voltou à tona todo o debate a respeito dos direitos dos empregados domésticos.

Entendemos que, em verdade, toda a celeuma em torno dessa tema decorre de manifesta interpretação equivocada dos direitos dos domésticos, antes mesmo da promulgação desta Emenda Constitucional. Interpretação esta, data venia, que se valia (ou vale) da interpretação mais favorável ao empregador (patrão), do que em favor do trabalhador.

Procurando, assim, ampliar esse debate, colocamos abaixo nosso entendimento a respeito deste tema tão caro à classe média brasileira.

 

  1. Da igualdade e dos direitos trabalhistas fundamentais

 

Para bem interpretar os direitos assegurados aos domésticos, assim como a qualquer outro trabalhador, devemos ter em mente o princípio da igualdade previsto no caput do art. 5º da Constituição Federal.

Este princípio maior elencado na Carta Magna não só vincula o próprio legislador constitucional derivado, como o legislador infraconstitucional, como, ainda, informa ao interprete e julgador que se devem aplicar as próprias regras constitucionais à luz dessa garantia de tratamento isonômico. E tal princípio somente não deve ser aplicado quando a própria Constituição estabelece a discriminação, dando tratamento diverso a uma hipótese concreta.

Ao lado desse princípio da igualdade, temos, ainda, na Carta Magna, o disposto no art. 7º da CF que estabelece o rol dos direitos fundamentais trabalhistas. Vale, porém, ressaltar que o que a Constituição dispõe no art. 7º são os direitos trabalhistas fundamentais.

O art. 7º da CF, porém, ao lado de estabelecer os direitos trabalhistas fundamentais, acabou por impor regras de tratamento discriminatório para com os empregados domésticos. Em outras palavras, ao dispor sobre os direitos trabalhistas fundamentais assegurados a todos os trabalhadores, ressalvou que alguns deles não se aplicariam aos domésticos. Assim é que, no parágrafo único do art. 7º, o Constituinte, a partir dos rol dos direitos elencados nos seus incisos I a XXXIV, indicou quais os direitos trabalhistas fundamentais não assegurados aos domésticos (ainda que utilizando da técnica de indicar quais seriam os direitos trabalhistas fundamentais dos domésticos). A discriminação, portanto, foi posta na própria Constituição. Contudo, apenas em seus limites.

Por óbvio, no entanto, que os direitos trabalhistas não se esgotam no elenco do art. 7º da CF. O que ali está disposto são os direitos trabalhistas fundamentais. Logo, tanto a Constituição como as leis infraconstitucionais podem apontar outros direitos trabalhistas. Por exemplo: o art. 10 dos ADCT dispõe sobre o direito trabalhista à percepção do correspondente a 40% dos depósitos do FGTS quando da despedida arbitrária ou sem justa causa. Tal direito é trabalhista de natureza constitucional (apesar de se aproximar mais de um direito próprio de lei complementar), mas ele não é fundamental. Fundamental é a proteção contra a despedida arbitrária e sem justa causa (inciso I do art. 7º da CF).

Esses outros direitos trabalhistas, porém, estão sujeitos ao princípio da igualdade, salvo se houver uma autorização discriminatória na própria Constituição. É o caso, por exemplo, do direito constitucional de acesso à Justiça especializada assegurada aos trabalhadores pelo art. 114 da CF. Este dispositivo assegura aos empregados o direito de demandar na Justiça do Trabalho. Direito de todos os trabalhadores subordinados, sem exceção. O mesmo podemos afirmar em relação aos direitos fundamentais dos arts. 8º. 9º e 10 da CF, já que eles não excetuam qualquer classe de trabalhadores. Todos, portanto, sem exceção, tem direito à sindicalização, à greve, etc.

Mas o princípio da igualdade também vincula o legislador infraconstitucional. Daí se tem que, salvo quando autorizada a discriminação na própria Constituição, não pode o legislador infraconstitucional trata desigualmente os trabalhadores, inclusive os domésticos. Logo, qualquer regra infraconstitucional que trate de forma discriminatória o doméstico, sem respaldo em texto constitucional, está contaminada pelo vício da inconstitucionalidade, quando não revogada desde 05/10/1988, quando da promulgação da atual Constituição Federal.

É preciso destacar, porém, que mesmo quanto ao direito não assegurado ao doméstico na CF, nada impede do legislador infraconstitucional avançar, tratando-o isonomicamente. E, neste sentido, a discriminação infraconstitucional há de ser sempre expressa, presumindo-se o tratamento igualitário quando a lei infraconstitucional não faz qualquer ressalva expressamente. Isso porque, conforme caput do art. 7º da CF, os direitos trabalhistas fundamentais ali dispostos não impedem a concessão de outros que visem à melhoria da condição social dos trabalhadores.

E foi o que ocorreu, por exemplo, com o FGTS. Originariamente, este direito não era assegurado aos domésticos. A lei infraconstitucional, porém, estendeu esse direito aos domésticos, ainda que por faculdade contratual. Ou seja, ainda que autorizada a discriminação constitucional, o legislador infraconstitucional avançou permitindo que as partes interessadas pudessem contratar o FGTS em favor dos domésticos.

Mas vamos aos direitos infraconstitucionais dos domésticos.

 

  1. Dos direitos infraconstitucionais dos domésticos. Da igualdade de tratamento.

 

A partir das premissas acima, podemos chegar a três conclusões básicas: 1) todos os trabalhadores devem ser tratados de forma isonômica pelo legislador infraconstitucional; 2) pode haver o tratamento discriminatório por parte do legislador infraconstitucional quando haja respaldo em regra constitucional; 3) nada impede do legislador infraconstitucional avançar na melhoria da condição social do trabalhador assegurando ao discriminado constitucionalmente idêntico direito já garantido aos demais trabalhadores pelo texto constitucional.

É sabido, outrossim, que a CLT é o diploma legal básico que estabelece os direitos trabalhistas gerais de todos os trabalhadores, não havendo impedimento à legislação mais especial para casos que merecem tratamento específico, desde que respaldado no princípio da razoabilidade e diante da pertinência do discrímen.

A CLT, porém, contém na alínea “a” do art. 7º uma regra de tratamento discriminatório. Isso porque ele dispõe que as regras da CLT não se aplicam “aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas”.

Pois bem. A partir do princípio da igualdade posto no caput do art. 5º da CF, a primeira pergunta a se fazer é a seguinte: essa regra da CLT foi revogada (ou não recepcionada) pela Constituição de 1988? Minha resposta: ela não foi revogada, mas somente se aplica aos direitos trabalhistas regulados na CLT, afastando sua incidência em favor dos domésticos, quando haja respaldo à discriminação na Constituição. Exemplificamos.

Veja o caso do art. 58 da CLT, apreciando-o antes da EC n. 72/13. Tal dispositivo dispõe que são direitos dos trabalhadores, verbis:

“Art. 58 – A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite”.

A alínea “a” do art. 7º da CLT, porém, dispõe, em outras palavras, que essa regra do art. 58 não se aplica “aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas”.

Dai a pergunta: a discriminação posta na CLT, até antes da EC n. 72, era constitucional? Resposta: sim, já que, até antes da EC n. 72, o constituinte não tinha assegurado como direito fundamental do trabalhador doméstico a jornada máxima de oito horas. Logo, quando a CLT ressalvada que a regra do art. 58 não se aplicava ao doméstico (incidência da alínea “a” do art. 7º da CLT), ela tratava discriminadamente os domésticos com respaldo em texto constitucional.

O art. 71 da CLT, porém, desde sempre, estabeleceu como direito dos trabalhadores o gozo do intervalo intrajornada, nestes termos:

Art. 71 – Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

Contudo – sem medo de ser repetitivo -, a alínea “a” do art. 7º da CLT estabelecia, também, a regra de que esse direito ao intervalo de descanso intrajornada não se aplica “aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas”.

Mais uma pergunta: essa regra de exceção relativa aos domésticos era ou é constitucional? Resposta: não. Isso porque não há respaldo constitucional ao legislador infraconstitucional estabelecer essa distinção. Lembre-se que a Carta Magna nada dispõe sobre o direito ao descanso inter ou intrajornada. Essa garantia, pois, é direito infraconstitucional. Logo, o legislador infraconstitucional não pode tratar desigualmente os iguais em relação a esse tema.

Assim, ao menos desde 05/10/1988, data em que foi promulgada a nossa atual CF, a todos os trabalhadores, salvo regra especial pertinente, é assegurado o gozo do descanso intrajornada de uma hora, pelo menos, para todo labor contínuo que exceda a seis horas. Tal direito, pois, já pertence aos domésticos desde 05/10/1988, já que não há lei mais especial dispondo em contrário.

À essa mesma conclusão, ainda, chegamos em relação a todos os demais direitos trabalhistas assegurados na CLT, que também se estendem aos domésticos, salvo em relação aqueles em que haja respaldo constitucional para a discriminação. A alínea “a” do art. 7º da CLT, portanto, é regra constitucionalmente válida quando interpretada de modo a lhe aplicar somente às hipóteses em que a CF abre brecha para discriminação (interpretação conforme a Constituição).

Daí se tem, então, que, em grande parte, a celeuma atual em torno dos direitos dos domésticos parte de um pressuposto equivocado e não válido, qual seja, de que a eles não estavam assegurados os direitos trabalhistas infraconstitucionais estabelecidos na CLT.

Lamentavelmente, parte da doutrina e da jurisprudência, numa interpretação estreita e mais favorável ao patrão, sempre entendeu que aos domésticos somente era assegurado o que a CF já estabelecia e o que estava disposto na Lei n. 5.859/72 (que regula a profissão de doméstico). Ocorre, porém, que a CF não esgota os direitos trabalhistas, mas apenas dispõe sobre o que sejam os direitos trabalhistas fundamentais. Logo, outros direitos podem ser criados pelo lei infraconstitucional. E dado ao princípio da igualdade, não pode o legislador infraconstitucional excluir dos domésticos os direitos trabalhistas gerais assegurados na CLT, salvo naquilo em que haja fundamento constitucional para a discriminação.

Vale, ainda, repetir que, mesmo diante da discriminação constitucional, em matéria de direito do trabalho, a lei infraconstitucional pode avançar na melhoria da condição social do empregado estendendo a ele direito não assegurado na CF como garantia jusfundamental. Isto é, nada impede da lei assegurar ao doméstico o que a CF não lhe assegura como direito fundamental. E é o que ocorria com o FGTS e o seguro desemprego.

 

  1. Da jornada de trabalho

 

Outra questão que deve ficar bem clara, o que, ao certo, reduziria toda a celeuma atual, é quanto à jornada de trabalho do doméstico antes da promulgação da EC n. 72.

Toda celeuma parte do pressuposto de que o empregado doméstico, antes da EC n. 72, não tinha direito às horas extras. Mais uma vez, aqui, a interpretação, além de equivocada, utiliza do princípio da interpretação mais favorável ao patrão para excluir do doméstico a remuneração do labor extraordinário.

Em verdade, antes da EC 72, o legislador brasileiro não dispunha de qualquer regra limitadora da liberdade de contratar a jornada de trabalho dos empregados domésticos. Em outras palavras, se aos demais empregados havia a limitação e apenas poder contratar até oito horas por dia, em relação ao doméstico não havia essa limitação. Logo, eles eram livres para contratar qualquer jornada de trabalho.

Tal liberdade, porém, não significava em deduzir que o empregado doméstico podia ser contratado para trabalhar 24 horas por dia. Óbvio que não. Isso porque, toda liberdade encontra seus limites nos princípios da função econômica, da função social e da boa-fé, além do respeito aos bons costumes.

Assim, em verdade, a jornada de trabalho do doméstico, antes da EC n. 72, devia ser objeto de livre pactuação pelas partes contratantes, lembrando que, não exigindo a lei forma certa, essa contratação pode ser feita de modo expresso, oral ou tácito.

Daí se tem que, na prática, ainda que tacitamente, os empregados domésticos já eram contratados para laborar em determinada jornada de trabalho. Por exemplo: é comum nas grandes cidades que a empregada doméstica, que não reside na casa do patrão, chegue ao local de trabalho por volta das 7 ou 8 horas, encerrando sua jornada por volta das 16 ou 17 horas. Assim, neste exemplo, quando muito teríamos que, no mínimo tacitamente, as partes pactuaram um horário médio de trabalho 07h30min às 17h30min, ou seja, contrataram uma jornada de trabalho de dez horas. Tudo isso por acerto contratual, ainda que tácito. Logo, se a empregada trabalhasse além da jornada pactuada individualmente, lógico que ela faria jus às horas suplementares.

Outra questão a ser decidida seria a da abusividade ou não da jornada pactuada, ou seja, em outras palavras, em face do instituto do abuso do direito, seria lícita a contratação da jornada de trabalho de 10, 12, 14, 16, etc, horas?

A resposta, todavia, haveria de ser respondida no caso concreto, ainda que, por certo, a priori, podemos concluir que a pactuação de jornada acima de 12 horas seria abusiva. Mas tudo isso era antes da EC n. 72.

Se assim já fosse entendimento dominante, ao certo toda a atual celeuma seria bastante reduzida.

 

  1. Conclusão

 

Assim, do exposto, podemos concluir sinteticamente:

a)    a Constituição Federal estabelece que todos devem ser tratados de forma isonômica,  somente podendo haver discriminação quando esta está expressamente mencionada na Carta Magna;

b)    a Constituição Federal, em seu art. 7º, apenas estabelece os direitos trabalhistas fundamentais, limitando aqueles assegurados jusfundamentalmente aos domésticos;

c)     a lei infraconstitucional não pode tratar os domésticos de forma discriminatória, salvo quando haja respaldo constitucional para tanto;

d)     os direitos assegurados na CLT se aplicam aos domésticos, salvo naquilo em que haja respaldo constitucional para o tratamento discriminatório;

e)    nada impede do legislador infraconstitucional, por força do disposto na parte final do caput do art. 7º da CLT, destinar ao doméstico, como direito de categoria ordinária (infraconstitucional), o que a CF não lhe assegura como seu direito fundamental.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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